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06/08/2021 - Assenza di programmazione biennale e artificioso frazionamento (temporale) dell'appalto: occhio alla durata!

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Elvis Cavalleri

Cons. Stato, V, 27 luglio 2021, n. 5561

Interessantissima pronuncia del Consiglio di Stato, che indaga sia sulla natura della programmazione biennale degli acquisti ex art. 21 del Codice, e sulle conseguenze derivanti dalla sua mancata adozione; sia sulla possibile coesistenza nell’ambito della programmazione di due procedure riferibili al medesimo servizio, “temporalmente spezzettate”.

La prassi di molte stazioni appaltanti di reiterare affidamenti annuali per il medesimo servizio è, ancor di più alla luce della riportata sentenza, assai pericolosa.

Un ringraziamento all’avv. Matteo Valente dello Studio Legale AOR, che mi ha coinvolto nella redazione del ricorso introduttivo e dell’appello.

Una stazione appaltante bandiva una procedura negoziata per il servizio di vigilanza armata, della durata di 20 mesi, e con importo di poco inferiore alla soglia comunitaria prevista per i servizi di cui all’allegato IX (appalto di € 738.528,00).

A detta procedura di gara non veniva invitato il gestore uscente, in ossequio al principio di rotazione.

Il gestore uscente impugnava detta procedura in quanto la stazione appaltante avrebbe immotivatamente determinato in venti mesi la durata del servizio di vigilanza per porsi appena al di sotto del valore della soglia di rilevanza comunitaria, al solo fine di eludere la disciplina prevista per gli appalti sopra-soglia; a tal riguardo la ricorrente evidenzia come laddove fossero stati previsti solo 10 giorni in più di affidamento, la gara avviata dalla Procura avrebbe dovuto soggiacere a tale più rigorosa disciplina ed essa ricorrente avrebbe potuto parteciparvi, trattandosi di procedura aperta nella quale non opera il principio di rotazione.

In primo grado il TAR respinse il ricorso (cfr. questo articolo per le relativa motivazioni).

In secondo grado Cons. Stato, V, 27 luglio 2021, n. 5561 riforma la sentenza appellata.

1.- Il primo motivo di appello si articola in due punti; anzitutto viene dedotta l’assenza della programmazione biennale ai fini degli acquisti di beni e servizi (di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed agli artt. 6 e 7 del d.m. 16 gennaio 2018, n. 14) criticandosi la sentenza per omessa pronuncia al riguardo, tanto più rilevante in ragione dell’interrelazione tra assenza di programmazione e frazionamento della durata dell’appalto.

La censura è fondata.

Non sussiste una giurisprudenza consolidata sull’efficacia della programmazione degli acquisiti e dunque sulle conseguenze dell’assenza della medesima; è però indubbio che l’art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 ne enuclea una portata obbligatoria, con un’evidente finalità di pianificazione e di trasparenza.

Anche a postularne un’efficacia di mera programmazione, di strumento di pianificazione della spesa, con carattere cogente nei soli confronti dell’amministrazione (in termini Cons. Stato, IV, 18 febbraio 2016, n. 651), non può negarsi l’incidenza della stessa sotto il profilo dell’impiego razionale delle risorse, e dunque, per coerenza, ammettersi che la carenza di programmazione possa riflettersi sulla frammentazione degli affidamenti. Almeno in questi termini il motivo appare dunque fondato, come pure in ragione della mancata indicazione delle ragioni che consentivano (a termini dell’art. 7 del d.m. n. 14 del 2018) di effettuare servizi e forniture non inserite nell’elenco.

2. – Maggiore pregnanza assume il sub-motivo con cui si deduce l’artificioso frazionamento temporale dell’appalto, con durata di soli venti mesi, onde rimanere al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria (per soli 11.000 euro), in violazione di quanto prescritto dall’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, mentre sarebbero bastati dieci giorni in più per superare la predetta soglia; peraltro appare incoerente una siffatta durata con la programmazione biennale, in quanto non è consentito che nello stesso ambito programmatorio possano coesistere due o più procedure per lo stesso servizio, ma “spezzettate”. Per l’appellante, se il bisogno è biennale, la durata del contratto deve essere almeno biennale; in ogni caso, ai sensi dell’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, il frazionamento deve essere correlato a “ragioni oggettive”, che non sono invece esternate nella deliberazione a contrarre.

La fondatezza del motivo appare evidente proprio nella prospettiva da ultimo evidenziata.

L’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino». Nella fattispecie controversa la determinazione a contrarre non contiene alcuna esternazione delle ragioni idonee a giustificare il frazionamento dell’appalto su base temporale, limitandosi a rappresentare la necessità del rispetto del principio di rotazione e di garantire la continuità del servizio.

In assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l’artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria; a tale dimostrazione concorre la prefissazione della durata del contratto a venti mesi, implicante il raggiungimento di un importo che “lambisce” la soglia comunitaria, non coerente con la programmazione biennale, e soprattutto con l’affermazione che «i servizi di vigilanza degli Uffici giudiziari sono necessari ed irrinunciabili in quanto funzionali al mantenimento di adeguati livelli di sicurezza pubblica ed all’ordinato svolgimento delle attività giudiziarie», sì da risultare illogica una durata limitata nel tempo, se non con lo scopo di non superare la soglia comunitaria, che appare dunque l’obiettivo, non dichiarato apertis verbis, ma evidentemente strumentale, che domina la determinazione gravata.

In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse”.

– – –

La sentenza ha giustamente rilevato, anche senza il coraggio di prendere una posizione decisa, che “non sussiste una giurisprudenza consolidata sull’efficacia della programmazione degli acquisiti e dunque sulle conseguenze dell’assenza della medesima; è però indubbio che l’art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 ne enuclea una portata obbligatoria, con un’evidente finalità di pianificazione e di trasparenza.

Anche a postularne un’efficacia di mera programmazione, di strumento di pianificazione della spesa, con carattere cogente nei soli confronti dell’amministrazione (in termini Cons. Stato, IV, 18 febbraio 2016, n. 651), non può negarsi l’incidenza della stessa sotto il profilo dell’impiego razionale delle risorse, e dunque, per coerenza, ammettersi che la carenza di programmazione possa riflettersi sulla frammentazione degli affidamenti. Almeno in questi termini il motivo appare dunque fondato, come pure in ragione della mancata indicazione delle ragioni che consentivano (a termini dell’art. 7 del d.m. n. 14 del 2018) di effettuare servizi e forniture non inserite nell’elenco”.

Alla luce di detto “vuoto giurisprudenziale”, giova allora ripercorrere il tracciato normativo vigente, per come interpretato in sede consultiva dal Consiglio di Stato e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Come ben evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere n.  01806/2017, reso sullo schema di quello che poi è divenuto il DM n. 14/2018, il legislatore del 2016 s’è avveduto del fatto che la fase di affidamento e esecuzione del contratto pubblico non potesse prescindere da una attenta ed adeguata programmazione, alla quale nel vigente corpora normativo ha dedicato maggiore attenzione rispetto al passato.

Già nella legge delega (28 gennaio 2016, n. 11), all’art. 1, comma 1, lett. bb), è stato infatti previsto il seguente principio direttivo specifico: “razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l’applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, prevedendo la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo”.

Detto input direttivo è stato recepito dal d.lgs. 50/2016, il quale:

  • in via generale, all’art. 21 prevede al primo comma che le amministrazioni aggiudicatrici debbano adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché i relativi aggiornamenti annuali. A tenore del comma sesto, dipoi, si chiarisce che il programma biennale di forniture e servizi ed i relativi aggiornamenti annuali debbano contenere gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro.
  • in via specifica, all’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, nell’elencare le varie fasi della procedura di affidamento, stabilisce al comma primo che le “le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previsti dal presente codice o dalle norme vigenti”.

Prescrizioni queste oggetto di disciplina di dettaglio, per come enucleata nel DM 16 gennaio 2018, n. 14, il quale:

  • all’art. 6, comma 5 del DM 16 gennaio 2018, n. 14 prevede che nel programma biennale debbano “essere riportati gli importi degli acquisti di forniture e servizi risultanti dalla stima del valore complessivo, ovvero, per gli acquisti di forniture e servizi ricompresi nell’elenco annuale, gli importi del prospetto economico delle acquisizioni medesime”.
  • all’art. 7, comma 9, prevede che “un servizio o una fornitura non inseriti nell’elenco annuale possono essere realizzati quando siano resi necessari da eventi imprevedibili o calamitosi o da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari”.
  • sempre all’art. 7, comma 9, prevede che “un servizio o una fornitura non inseriti nella prima annualità del programma possono essere altresì realizzati sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al momento della formazione dell’elenco, avviando le procedure di aggiornamento della programmazione”.

Pare ragionevole ritenere che il legislatore abbia inteso condizionare l’esperimento di una procedura di gara alla previa ricomprensione del relativo fabbisogno negli atti di programmazione, prevedendo al contempo le possibili deroghe a detto principio generale, e statuendo altresì l’obbligo di rispetto degli atti di programmazione medesimi nelle successive fasi di affidamento.

E ciò, si badi bene, non per un motivo di ordine formale: l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha infatti precisato al contrario che la programmazione “non è solo un momento di chiarezza fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, la valutazione delle strategie di approvvigionamento, l’ottimizzazione delle risorse ed il controllo delle fasi gestionali, ma costituisce concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa. (…) L’importanza della fase di programmazione appare con maggior evidenza ove si consideri che dalle attività di vigilanza dell’Autorità è emerso che negli appalti di servizi e forniture, la carenza di programmazione da parte delle stazioni appaltanti genera criticità, quali la frammentazione degli affidamenti, il frequente ricorso a proroghe contrattuali illegittime, l’avvio di procedure negoziate senza bando motivate dalla mera urgenza di provvedere, l’imprecisa definizione dell’oggetto del contratto con riguardo alle specifiche tecniche e/o alle quantità, la perdita di controllo della spesa. Le criticità illustrate inducono a ritenere la fase della programmazione negli acquisti di beni e servizi come fondamentale ai fini di una compiuta valutazione delle strategie di approvvigionamento da parte delle stazioni appaltanti” (ANAC, determinazione n. 5 del 6 novembre 2013 – Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture).

In disparte alle riflessioni sulla natura caducante o meno del (mero) vizio di difetto di programmazione, la rilevanza che gli strumenti di programmazione hanno assunto nel sistema appalti impone di accordare la massima tempestività ed accuratezza nella loro adozione.

Pubblicato il 27/07/2021

N. 05561/2021REG.PROV.COLL.

N. 09833/2020 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9833 del 2020, proposto da
Corpo Vigili Giurati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Annibali e Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Procura della Repubblica presso il Tribunale di Prato, non costituita in giudizio;
Ministero della giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. II, n. 1495 del 2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 il Cons. Stefano Fantini; nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La Corpo Vigili Giurati s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 23 novembre 2020, n. 1495 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, che ha respinto il suo ricorso avverso la determinazione a contrarre n. 139 del 2020 con la quale la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Prato ha avviato una procedura negoziata mediante richiesta di offerta su MEPA per l’affidamento del servizio di vigilanza degli uffici giudiziari di Prato, posti in Piazzale Falcone e Borsellino, civico n. 8, per il periodo dal 4 dicembre 2020 al 3 agosto 2022 (e dunque per venti mesi).

Il valore stimato dell’appalto ammonta ad euro 738.528,00 e dunque si attesta subito al di sotto della soglia dei servizi di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50 del 2016, pari ad euro 750.000,00.

La società appellante è il gestore uscente del servizio e non è stata invitata a partecipare in applicazione del principio di rotazione; è venuta occasionalmente a conoscenza della gara, in data 7 ottobre 2020, e ha proposto istanza di riesame nell’assunto che l’amministrazione abbia posto in essere un artificioso frazionamento della gara, in assenza del quale sarebbe stato necessario il ricorso alla procedura aperta di valore superiore alla soglia, ma tale istanza è stata respinta dalla Procura della Repubblica in data 12 ottobre 2020.

Con il ricorso di primo grado la Corpo Vigili Giurati s.p.a. ha impugnato gli atti di gara deducendone l’illegittimità nell’assunto che la Procura della Repubblica avrebbe dovuto procedere con procedura aperta, anziché con la negoziata e contestando l’immotivata predeterminazione della durata del servizio di vigilanza a venti mesi, laddove solamente dieci giorni in più avrebbero comportato il superamento delle soglie, con conseguente esclusione del principio di rotazione, oltre che il difetto di un’adeguata programmazione biennale.

2. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso, nella considerazione che «l’appalto di servizi di vigilanza […] è stato unitariamente considerato dalla Procura di Prato quanto al suo oggetto, mentre, quanto a durata temporale, essa è addirittura superiore a quella del servizio in corso, stabilita in 12 mesi, prorogabili per un massimo di 6 mesi», inferendone dunque come «la stazione appaltante abbia ritenuto, nell’esercizio della propria insindacabile discrezionalità, il periodo mediamente annuale di durata del servizio, quello meglio rispondente alle proprie esigenze»; in tale contesto la sentenza ha ritenuto inammissibili i residui motivi dedotti per carenza di interesse, in ragione del fatto che, in applicazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 2 del d.l. n. 76 del 2020, alla ricorrente era preclusa la partecipazione alla gara.

3.- Con l’appello la società Corpo Vigili Giurati ha dedotto l’erroneità della sentenza reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado, attinenti all’assenza di programmazione ed all’artificioso frazionamento temporale che ha posto la base di gara strumentalmente al di sotto della soglia comunitaria, lamentando altresì l’omessa pronuncia sull’istanza istruttoria finalizzata alla produzione in giudizio dei provvedimenti riguardanti la programmazione e la progettazione della procedura di gara.

4. - Si è costituito in resistenza il Ministero della giustizia chiedendo genericamente la reiezione del ricorso in appello.

5. - All’udienza pubblica del 10 giugno 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello si articola in due punti; anzitutto viene dedotta l’assenza della programmazione biennale ai fini degli acquisti di beni e servizi (di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed agli artt. 6 e 7 del d.m. 16 gennaio 2018, n. 14) criticandosi la sentenza per omessa pronuncia al riguardo, tanto più rilevante in ragione dell’interrelazione tra assenza di programmazione e frazionamento della durata dell’appalto.

La censura è fondata.

Non sussiste una giurisprudenza consolidata sull’efficacia della programmazione degli acquisiti e dunque sulle conseguenze dell’assenza della medesima; è però indubbio che l’art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 ne enuclea una portata obbligatoria, con un’evidente finalità di pianificazione e di trasparenza.

Anche a postularne un’efficacia di mera programmazione, di strumento di pianificazione della spesa, con carattere cogente nei soli confronti dell’amministrazione (in termini Cons. Stato, IV, 18 febbraio 2016, n. 651), non può negarsi l’incidenza della stessa sotto il profilo dell’impiego razionale delle risorse, e dunque, per coerenza, ammettersi che la carenza di programmazione possa riflettersi sulla frammentazione degli affidamenti. Almeno in questi termini il motivo appare dunque fondato, come pure in ragione della mancata indicazione delle ragioni che consentivano (a termini dell’art. 7 del d.m. n. 14 del 2018) di effettuare servizi e forniture non inserite nell’elenco.

2. - Maggiore pregnanza assume il sub-motivo con cui si deduce l’artificioso frazionamento temporale dell’appalto, con durata di soli venti mesi, onde rimanere al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria (per soli 11.000 euro), in violazione di quanto prescritto dall’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, mentre sarebbero bastati dieci giorni in più per superare la predetta soglia; peraltro appare incoerente una siffatta durata con la programmazione biennale, in quanto non è consentito che nello stesso ambito programmatorio possano coesistere due o più procedure per lo stesso servizio, ma “spezzettate”. Per l’appellante, se il bisogno è biennale, la durata del contratto deve essere almeno biennale; in ogni caso, ai sensi dell’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, il frazionamento deve essere correlato a “ragioni oggettive”, che non sono invece esternate nella deliberazione a contrarre.

La fondatezza del motivo appare evidente proprio nella prospettiva da ultimo evidenziata.

L’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino». Nella fattispecie controversa la determinazione a contrarre non contiene alcuna esternazione delle ragioni idonee a giustificare il frazionamento dell’appalto su base temporale, limitandosi a rappresentare la necessità del rispetto del principio di rotazione e di garantire la continuità del servizio.

In assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l’artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria; a tale dimostrazione concorre la prefissazione della durata del contratto a venti mesi, implicante il raggiungimento di un importo che “lambisce” la soglia comunitaria, non coerente con la programmazione biennale, e soprattutto con l’affermazione che «i servizi di vigilanza degli Uffici giudiziari sono necessari ed irrinunciabili in quanto funzionali al mantenimento di adeguati livelli di sicurezza pubblica ed all’ordinato svolgimento delle attività giudiziarie», sì da risultare illogica una durata limitata nel tempo, se non con lo scopo di non superare la soglia comunitaria, che appare dunque l’obiettivo, non dichiarato apertis verbis, ma evidentemente strumentale, che domina la determinazione gravata.

3. – L’accoglimento dello scrutinato motivo fa perdere di interesse alla disamina del terzo motivo, reiterativo di un’istanza istruttoria volta ad ottenere la produzione in giudizio dei provvedimenti adottati nella fase della programmazione e della progettazione della procedura.

4. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse.

Va invece respinta la domanda di risarcimento del danno, in quanto posta in via subordinata, e comunque perché priva di qualunque allegazione e dimostrazione.

La natura della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2021, tenuta con le modalità di cui al combinato disposto dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e dell’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Stefano Fantini   Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO

 

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Walt Whitman