Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Cause di esclusione nulle – Appalto servizi refezione scolastica – Disponibilità di un centro di cottura – Attiene ai livelli minimi di capacità tecnica – Non è nulla.
Nell’appalto avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica la clausola della lex specialis di gara, che richiede la disponibilità di un centro di cottura, non introduce una causa di esclusione non prevista per legge, e quindi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, e ciò in quanto, attenendo al servizio di fornitura dei pasti, per l’oggetto della procedura di gara di refezione scolastica può senz’altro ritenersi riguardanti i livelli minimi di capacità tecnica (1).
(1) La sentenza ha pronunciato sul gravamene proposto da un concorrente ad una gara pubblica avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica avverso la propria esclusione, disposta a seguito dell’accertamento della non corrispondenza al vero delle dichiarazioni rese circa l’idoneità dei locali allo svolgimento del servizio sulla scorta della Scia commerciale allegata all’offerta tecnica. Sostiene la nullità delle clausole della lex specialis di gara relative alla “disponibilità del centro di cottura” al momento della presentazione dell’offerta, in quanto distorsive della concorrenza.
Ha chiarito la Sezione che il divieto di porre cause di esclusione non previste per legge, a pena di nullità della clausola, è previsto dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016. Le cause di esclusione nulle sono quelle che contengono “ulteriori prescrizioni” rispetto a quelle che le stazioni appaltanti indicano sulle “condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità” e su cui effettuano “la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche professionali”.
Trattandosi, nel caso all’esame del Tar, di procedura di gara avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica, dirimente risulta allora la considerazione relativa alle clausole in contestazione, al fine di stabilire se possano annoverarsi tra “le condizioni di partecipazione” in quanto espressione dei “livelli minimi di capacità”, utili a consentire la verifica delle “capacità realizzative” e delle “competenze tecniche professionali”, in quanto solo le prescrizioni che risultano “ulteriori” rispetto a quelle appena specificate, sono nulle ai sensi del menzionato art. 83, comma 8.
Ad avviso della Sezione le previsioni relative alla disponibilità del centro di cottura debbono ritenersi attinenti ai livelli minimi di capacità e, dunque, rientranti tra le condizioni di partecipazione e non tra le “ulteriori prescrizioni” per le quali è prevista la nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016. Le clausole in contestazione, infatti, attengono il servizio di fornitura dei pasti, che, per l’oggetto della procedura di gara di refezione scolastica, possono senz’altro ritenersi riguardanti i livelli minimi di capacità tecnica.
Deve, pertanto, escludersi che si tratti di previsioni eccedenti i limiti specificati per le clausole di esclusione a pena di esclusione dall’art. 83, comma 8 del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici.
Ne consegue che le clausole censurate, relative alle previsioni sul centro cottura non risultano violative del più volte menzionato art. 83, comma 8, con la conseguenza che eventuali vizi riferibili a tali clausole escludenti, renderebbero le relative previsioni, non nulle, ma al più annullabili.
Quanto affermato trova conferma anche nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 16 ottobre 2020, n. 22, nella quale espressamente si precisa che solo la “clausola escludente – che si ponga in violazione dell’art. 83, comma 8, del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici – non si possa considerare annullabile”. La clausola escludente affetta da nullità, come chiarito dal Supremo Consesso, da considerare come non apposta e quindi disapplicabile, è quella che finisce per integrare un “requisito ulteriore” (i.e. “ulteriori prescrizioni” ai sensi della norma) rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del codice dei contratti pubblici.
Conferma di quanto ritenuto dal Collegio si rinviene, sempre nel testo della sentenza, nella parte in cui si è distinta “la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto”, in coerenza, dunque, con la previsione dell’art. 83 comma 8 prima parte, dal potere ben diverso che si traduce nella “facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara” (art. 83, comma 8, ultima parte).
Ebbene, nel caso in esame le previsioni relative al servizio di fornitura dei pasti, ivi comprese quelle sul centro cottura, in nessun modo possono intendersi come “adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara”.
