Principio di rotazione: non si applica se l’RDO è diretta a tutti gli operatori iscritti a MEPA/SINTEL ed in caso di concessioni
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Negli appalti pubblici, il principio di rotazione, e dunque il divieto di reinvito/reaffidamento al contraente uscente, può essere bypassato in caso di gara espletata attraverso Richiesta di Offerta (RdO) rivolta a tutti gli operatori economici appartenenti alla categoria merceologica rilevante in relazione all’oggetto dell’affidamento, registrati su uno dei sistemi telematici di negoziazione gestiti dalle centrali di committenza di riferimento. Inoltre, sarebbero in ogni caso estranee al perimetro di applicazione di detto principio le concessioni.
Se la prima statuizione, fatta propria dal Consiglio di Stato e dal TAR Lazio, rispettivamente, con le sentenze n. 2654/2020 e n. 1852/2020 in commento, è espressione di un orientamento che va ormai sempre più consolidandosi, la tesi che circoscrive il principio de quo ai soli appalti di lavori, servizi e forniture, con esclusione pertanto delle concessioni, come ritenuto dal TAR Sardegna con la pronuncia n. 101/2020 che di seguito pure sarà esaminata, appare tutt’altro che pacifica e condivisibile.
Com’è noto, il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dall’art. 36 CCP, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto-soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell'”eccentricità” di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza.
In conformità a tale lettura, le (“moribonde”) Linee Guida di ANAC n. 4 prevedono (punto 3.6) che per l’affidamento di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’art. 36 CCP, cit., “si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”, specificando peraltro che: “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
In tale direzione, è stato rimarcato che ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non avrebbe perciò una valenza precettiva assoluta, per le Stazioni Appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. In particolare, allorquando la S.A. non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione – risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti – ma significa non favorirlo.
Fedele a questa impostazione – avverso la quale si sono comunque levate diverse voci contrarie (si veda in particolare la giurisprudenza richiamata nei più recenti contributi dello scrivente sul tema, di seguito indicati: Principio di rotazione: il Consiglio di Stato torna su posizioni meno rigide e Principio di rotazione: si applica anche se l’affidamento non è “fotocopia” di quello precedente e se l’RDO è diretta a tutti gli operatori iscritti a MEPA/SINTEL) – è sicuramente prevalente nella giurisprudenza amministrativa l’opinione, di cui si sono fatti interpreti anche il Consiglio di Stato e il TAR capitolino nei verdetti in rassegna, in forza della quale la S.A. che pubblichi l’avviso dell’indizione della procedura negoziata ex art. 36 CCP cit., sul proprio sito istituzionale e non effettui un affidamento diretto (quantunque questo fosse in ipotesi legittimo, in ragione dell’importo dell’affidamento), né rivolga un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma demandi invece al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta, senza prevedere limiti numerici, istruttorie preliminari o filtri selettivi, attraverso, nello specifico, il lancio di una richiesta di offerta sul portale SINTEL – piattaforma di e-procurement gestita da ARCA (Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Lombardia) – ovvero sul “Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione” (MEPA) di CONSIP, diretta a tutti gli operatori economici ivi iscritti, appartenenti alla categoria merceologica rilevante in relazione all’oggetto dell’affidamento; un siffatto iter, si diceva, può essere a tutti gli effetti equiparata ad una procedura aperta, per cui la stessa S.A. non è tenuta a rispettare la rotazione (se poi, sempre ai fini dell’applicazione del o dell’esonero dal principio di rotazione, l’eventuale selezione debba rilevare in astratto ovvero solo se operante in concreto, in relazione agli esiti del preliminare sondaggio di mercato, cfr. il seguente contributo dello scrivente: Procedure negoziate: rotazione solo in caso di effettiva selezione degli operatori da invitare?). A tal proposito, giova soggiungere che sussiste di regola un preciso obbligo per le Pubbliche Amministrazioni – contemplato dall’art. 1, comma 450, L. 27 dicembre 2006, n. 296, norma da ultimo modificata dall’art. 1, comma 130, della stessa Legge di Bilancio 2019 (L. n. 145/2018) – di utilizzo del mercato elettronico per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5mila euro, per cui è pienamente giustificata la pretesa indispensabilità, per gli operatori economici interessati a concorrere, di effettuare l’accesso e l’iscrizione ad una delle cennate piattaforme telematiche.
Tali ultime conclusione sono tanto più valide ove si consideri che nel caso vagliato dal:
– CdS con la sentenza n. 2654/2020, cit., il criterio di scelta degli aggiudicatari era stato individuato nel prezzo più basso e quindi in un criterio di carattere oggettivo, che assicurava l’imparzialità di giudizio della S.A., anche rispetto agli operatori economici che avevano già svolto il servizio, ed inoltre che l’applicazione rigida del principio di rotazione avrebbe comportato un affidamento non conseguente ad un preliminare confronto concorrenziale, posto che escludendo il contraente uscente l’unico concorrente in gara sarebbe stato proprio la ditta appellante, già ricorrente in primo grado, che si sarebbe pertanto aggiudicata la commessa indipendentemente dal prezzo offerto (il più alto), e dunque senza possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’offerta caratterizzata dal prezzo più basso. Il Supremo Consesso della G.A. ha avuto anche modo di precisare che l’obbligo di motivare l’invito a partecipare alla procedura negoziata rivolto agli operatori “uscenti” e l’aggiudicazione ai medesimi della commessa, ribadito anche dalle citate Linee Guida ANAC, secondo cui “il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente”, rileva solo nel caso di deroga al principio di rotazione quando si tratti di procedura “ristretta”, mentre non si configura in presenza di una procedura – come nel caso analizzato – aperta al mercato, rispetto alla quale il principio di rotazione non trova in radice applicazione;
– TAR Lazio con la pronuncia n. 1852/2020, cit., l’operatore nei cui confronti veniva reclamata l’applicazione della rotazione non poteva considerarsi a rigore contraente “uscente” atteso che il precedente affidamento era avvenuto in favore di una società fusasi per incorporazione con detto operatore trattandosi, quindi, di soggetto giuridico diverso. Senza contare poi che il capitolato che disciplinava l’affidamento precedente e quello relativo alla nuova gara in parte differivano.
Da notare altresì che oggetto del ricorso deciso dal TAR romano era una procedura competitiva volta all’affidamento di una concessione (degli spazi per l’installazione e la gestione di distributori automatici di bevande calde e fredde e di snack presso un ente pubblico), rispetto alla quale quindi i Giudici non hanno avuto dubbi in ordine alla potenziale applicabilità del principio di rotazione.
Di opposto parere, nel senso cioè che le concessioni sarebbero estranee all’ambito oggettivo entro il quale il principio di rotazione sarebbe stato concepito, è invece il TAR Sardegna, giusta sentenza n. 101/2020, cit.. In merito, i Giudici isolani hanno inteso valorizzare il disposto dell’art. 30 CCP, che al comma 1, sottopone il peculiare contratto (attivo) di “concessione” (anche nella fattispecie si trattava degli spazi necessari per la collocazione di distributori automatici) all’applicazione dei soli generali principi di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni”, nonché “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”.
A tali considerazioni, si può tuttavia replicare che l’art. 164, comma 2, CCP (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni delle parti I e II dello stesso Codice (e, quindi, anche dell’art. 36 che fa invece espressamente riferimento al principio di rotazione) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, comma 1, cit., non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1 , stesso CCP (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: cfr. in termini, tra le più recenti, la sentenza del TAR Toscana, Sez. I, n. 17/2018).
