di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista

 

Perché il principio di rotazione, ed in particolare il divieto di reinvito al contraente uscente, non operi è sufficiente che la selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata manchi in concreto o è indispensabile che essa non sia neppure prevista in origine dagli atti di gara? Al quesito il TAR di Brescia e quello dorico sembrano dare risposte diverse.

A tal proposito giova premettere che la questione posta ruota intorno alla previsione delle Linee Guida ANAC n. 4, in parte qua tuttora vigenti, la cui validità, dopo taluni tentennamenti, viene avallata ormai dalla giurisprudenza assolutamente prevalente (per una rassegna degli arresti pretori più recenti in tema, si rinvia da ultimo al seguente contributo dello scrivente: Principio di rotazione: il Consiglio di Stato torna su posizioni meno rigide) secondo cui il predetto principio di rotazione – che comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento – non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la Stazione Appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici (di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi (si allude alle procedure negoziate ex art. 36 CCP), non contempli alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Orbene, nel caso della pronuncia del TAR lombardo in commento, n. 209/2020, relativo ad una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), CCP, per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici e degli immobili indetta da un Comune del bresciano, era accaduto che nell’avviso esplorativo preselettivo pubblicato dall’ente locale e finalizzato esclusivamente a ricevere manifestazioni di interesse degli operatori economici che sarebbero stati invitati al conseguente confronto competitivo vero e proprio, era stato previsto che qualora il numero degli operatori economici che avrebbero chiesto di partecipare alla procedura fosse stato superiore al numero minimo contemplato dalla norma (ossia 5), i candidati da interpellare sarebbe stati “individuati mediante scelta motivata dal responsabile unico del procedimento e/o sorteggio”. In esito alla gara, l’o.e. aggiudicatario, con ricorso incidentale, eccepiva perciò che il ricorrente principale, in quanto gestore uscente, non avrebbe dovuto essere invitato in virtù del ripetuto principio di rotazione, dal momento che non sarebbe potuta scattare nella fattispecie la riferita “esimente” del divieto di invito del contraente uscente “codificata” dalle Linee Guida ANAC n. 4.

Il TAR bresciano, oltre a respingere il gravame principale, ha tuttavia ritenuto l’infondatezza anche di quello incidentale: osserva il Collegio difatti che se è vero che l’avviso esplorativo aveva in effetti previsto un meccanismo selettivo per l’individuazione delle ditte interessate che sarebbero state ammesse alla susseguente fase concorsuale, la selezione in concreto non si era però resa necessaria per mancato raggiungimento della soglia (massima) prefissata a cinque concorrenti, dal momento che le ditte che si erano fatte avanti in esito al sondaggio preliminare della S.A. erano state soltanto due (le ricorrenti principale ed incidentale appunto), entrambe poi invitate.

Il caso vagliato dal TAR di Ancona nella seconda pronuncia in commento (la n. 187/2020) è del tutto analogo ma i Giudici sono giunti a diverse soluzioni. Anche in questa fattispecie difatti l’indagine preliminare di mercato, propedeutica all’attivazione, da parte di una municipalità marchigiana, di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di vigilanza armata degli edifici comunali, era orientata a criteri selettivi: nello specifico, ove le imprese che avessero manifestato interesse fossero state in numero superiore alla soglia prefissata (anche in questa evenienza pari ad un max di 5 operatori) si sarebbe proceduto a sorteggio per individuare le cinque ditte da invitare a presentare l’offerta. Nello stesso avviso esplorativo in parola veniva al contempo stabilito però che a prescindere dalle risultanze del sondaggio preliminare e dunque anche nell’ipotesi in cui si fossero proposti meno di 5 operatori economici e non fosse stato dunque necessario “fare selezione”, il gestore uscente non sarebbe stato comunque invitato, in applicazione appunto del principio di rotazione; in tale ultima eventualità (numero dei propostisi inferiore a 5) piuttosto il novero degli operatori economici da interpellare sarebbe stato integrato, fino a concorrenza della predetta soglia, utilizzando la funzionalità di sorteggio messa a disposizione dal MEPA, individuando di conseguenza gli ulteriori operatori economici fra quelli abilitati alla relativa categoria merceologica, ben potendosi dunque verificare che ad essere “compulsati” fossero operatori che, pur avendo avuto piena cognizione della prossima indizione della gara attraverso l’avviso esplorativo, si erano già determinati nel senso di non candidarsi in quanto non intenzionati a presentare alcuna offerta.

Ciononostante il TAR dorico, chiamato a pronunciarsi sul ricorso del contraente uscente avverso l’avviso pubblico finalizzato all’acquisizione di manifestazione di interesse, lo ha respinto: per i Giudici marchigiani la previsione negli atti del procedimento di una limitazione del numero degli operatori da selezionare è di per sé sufficiente per impedire l’operatività della su riportata clausola “esimente” della rotazione e legittima di conseguenza la scelta della S.A. di non invitare il gestore uscente alla procedura negoziata, indipendentemente dalla reale necessità di effettuare detta “scrematura” in ragione del numero, nel caso assolutamente esiguo, degli oo.ee. candidatisi a seguito della pubblicazione dell’avviso esplorativo.

Art. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)