Principio di rotazione: si applica anche se l’affidamento non è “fotocopia” di quello precedente e se l’RDO è diretta a tutti gli operatori iscritti a MEPA/SINTEL
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Negli appalti pubblici, il principio di rotazione e dunque il divieto di reinvito al contraente uscente non opera soltanto in caso di esatta identità tra il precedente ed il nuovo affidamento ma è sufficiente la continuità, nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano pur sempre ad oggetto, in tutto o in parte, queste ultime. Inoltre, detto principio neppure può essere bypassato in caso di gara espletata attraverso Richiesta di Offerta (RdO) rivolta a tutti gli operatori economici appartenenti alla categoria merceologica rilevante in relazione all’oggetto dell’affidamento, registrati su uno dei sistemi telematici di negoziazione gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.
La prima statuizione è contenuta nella sentenza del Cons. di Stato, Sez. V, n. 1524 del 2019: nello specifico, nel caso al vaglio di Palazzo Spada il mutamento delle caratteristiche del servizio già assegnato al contraente “uscente” destinatario del provvedimento di esclusione controverso era stato attuato dalla Stazione Appaltante mediante la suddivisione in lotti del servizio precedentemente gestito da detto operatore economico risultato invece a suo tempo aggiudicatario in esito a gara con lotto unico (più precisamente, la S.A. ha limitato la nuova procedura di gara al servizio di portierato/reception presso due proprie sedi, con “stralcio” del servizio di ronda attivo presso un terzo sito). All’appellante che reclamava per questo l’inoperatività del principio di rotazione, il Supremo Consesso ha al contrario ribattuto che una tale lettura delle disposizioni vigenti propugnata dal deducente è puramente formalistica, trattandosi nella specie di una modifica che ha comportato l’affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito, e come tale oggetto di coincidenza – sia pure parziale – con il pregresso servizio, il che basta a far scattare la ratio alla base del principio de quo.
In proposito giova evidenziare che nelle Linee Guida ANAC n. 4 relative agli affidamenti nel sotto-soglia, da ultimo aggiornate dal Consiglio dell’Autorità giusta delibera n. 206 del 2018 (in ordine alla quale si rinvia al commento dello scrivente: Via libera definitivo alla nuova versione delle Linee guida n. 4), l’Authority ha ritenuto corretto esplicitare che il principio di rotazione opera in caso di omogeneità merceologica con la commessa precedente. In conformità a quanto peraltro affermato da autorevoli arresti giurisprudenziali (si veda ad esempio la sentenza del CGARS n. 188 del 2017), si è chiarito difatti che, per una ragione che rinviene il suo fondamento nella logica prima che nel diritto, la rotazione non può invocarsi a fronte di appalti oggettivamente diversi. Sul punto, si sottolinea tuttavia che, sempre ad avviso dell’Anticorruzione, l’applicazione della rotazione deve scattare non solo in presenza di commesse perfettamente identiche, ma anche per appalti afferenti a settori merceologicamente “analoghi” (cfr. sul punto anche il parere del Consiglio di Stato n. 361 del 2018 ed il relativo contributo dello scrivente: Il parere del Consiglio di Stato sul restyling delle Linee guida ANAC n. 4) in relazione all’oggetto (forniture, servizi e lavori). D’altro canto, ANAC ha sottolineato nel contempo la necessità di introdurre delle fasce parametrate ai valori di spesa. La rotazione cioè deve applicarsi solo agli affidamenti, di contenuto identico o analogo, che si collocano all’interno della stessa fascia. E’ di immediata evidenza, infatti, che apporterebbe una eccessiva compressione al principio della libertà d’iniziativa economica la previsione di divieto del reinvito ad una gara di notevole valore (ad esempio, per un importo prossimo alla soglia comunitaria), a fronte di un affidamento (o di un mero invito) ad una precedente competizione di valore modesto, o perfino irrisorio [in senso conforme si veda la sentenza n. 166 del 2018 del TAR Friuli Venezia Giulia – ed il relativo commento dello scrivente: Principio di rotazione, avanti piano: stop agli eccessi nell’applicazione – che ha annullato gli atti di una procedura negoziata sotto soglia svolta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), CCP per l’affidamento della concessione del servizio di somministrazione di bevande e merende mediante distributori automatici a favore dei dipendenti di tutte le sedi di un Ente pubblico ubicate nella regione, procedura alla quale non era stata invitata a partecipare in virtù del principio de quo la ditta già affidataria della concessione in questione limitatamente però a sole due sedi dello stesso Ente appaltante (ove peraltro erano installati solo 7 dei 21 distributori oggetto di gara): secondo il Collegio giuliano, che ha censurato l’operato della S.A., tali ultime circostanze facevano venir meno il requisito dell’identità tra il servizio oggetto di gara e quello svolto dall’operatore escluso, il quale non poteva pertanto essere qualificato come “gestore uscente” e perciò non essere invitato a partecipare alla gara].
La seconda affermazione di principio evocato in esordio è invece del TAR Lombardia: il G.A. meneghino, con la decisione “breve” n. 521 del 2019, ha nella fattispecie accolto il ricorso opposto dall’operatore economico secondo classificato che aveva contestato l’affidamento in favore del “gestore uscente” del servizio di sorveglianza sanitaria e di “medico competente” ai sensi di quanto previsto dal D.Lgs. n. 81 del 2008. La S.A. si era difesa obiettando che aveva proceduto all’invio attraverso il portale SINTEL – piattaforma di e-procurement gestita da ARCA (Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Lombardia) utilizzabile da tutte le Pubbliche Amministrazioni della Lombardia in alternativa al “Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione” (MEPA) di CONSIP per ottemperare al correlato obbligo contemplato dall’art. 1, comma 450, L. 27 dicembre 2006, n. 296, norma da ultimo modificata dall’art. 1, comma 130, della stessa Legge di Bilancio 2019 (in merito si rinvia al contributo dello scrivente: Legge di Bilancio 2019: nuove semplificazioni – ma “a tempo” – per gli affidamenti di lavori pubblici di rango intracomunitario) – di una RdO a tutti gli oltre mille operatori economici ivi iscritti, appartenenti alla categoria merceologica rilevante in relazione all’oggetto dell’affidamento, con la conseguenza che, nella sostanza, si sarebbe trattato di una procedura aperta.
A tal riguardo, va rimarcato che nelle citate Linee Guida n. 4, ANAC, con l’avallo del CdS, ha chiarito che la rotazione non opera in relazione ad affidamenti attivati tramite procedure ordinarie, o comunque aperte al mercato (es. indagini di mercato/consultazione di elenchi), nelle quali, per effetto della disciplina normativa e/o delle determinazioni assunte dalla Stazione Appaltante, manchi del tutto la limitazione del numero di operatori invitati: orbene, la prevalente giurisprudenza è stata sin qui prevalentemente orientata nel senso della piena equivalenza tra il ricorso agli elenchi MEPA (o SINTEL) e lo svolgimento d’idonea indagine di mercato con avviso pubblico ovvero l’utilizzo di un albo operatori appositamente costituito dalla S.A. (cfr. la sentenza del T.A.R. Puglia n. 1018 del 2017).
Di opinione diversa è invece il Collegio milanese secondo cui non deve trarre in inganno l’elevato numero degli inviti rivolti acriticamente a tutti gli iscritti sulla piattaforma SINTEL nella categoria merceologica di riferimento (più di mille, come si è evidenziato), considerato che nella circostanza risultavano invitati operatori economici in larga parte comunque non idonei a rendere la prestazione oggetto dell’appalto, tanto è vero che a fronte di una siffatta mole di operatori invitati erano infine pervenute solamente 4 offerte: per un precedente conforme si veda la recente sentenza del T.A.R. Puglia n. 1322 del 2018 – ed il relativo commento dello scrivente: Principio di rotazione: la RdO rivolta a tutti gli operatori iscritti a MEPA non basta a legittimare il reinvito al contraente uscente – in cui si è anche osservato che siffatta modalità non è comunque connotata dalla concorrenzialità pura, dal momento che ai non iscritti alla piattaforma è automaticamente preclusa la partecipazione al confronto competitivo. Che si stia dunque consolidando un cambio di rotta giurisprudenziale sul punto?
Cons. di Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 marzo 2019, n. 521
Art. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
