Non può contestare l’aggiudicazione il concorrente precedentemente escluso dalla gara con un provvedimento ormai non impugnabile, né può farlo colui la cui impugnazione contro l’esclusione sia stata definitivamente respinta dal giudice.
Queste indicazioni sono state fornite dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, 23/09/2026, n. 635.
La questione in discussione
Una stazione appaltante aveva indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani.
Emergeva che una società concorrente, prima graduata, avesse commesso una irregolarità, per questo motivo veniva esclusa dalla gara d’appalto.
L’interessata impugnava la propria esclusione e il giudice di prima istanza accoglieva il gravame, confermando la legittimità dell’aggiudicazione.
Seguiva l’impugnazione in appello della decisione del primo giudice da parte di altra impresa partecipante alla gara.
Le indicazioni dei giudici
I giudici hanno puntualizzato che, per un consolidato orientamento del Consiglio di Stato, coerente con l’insegnamento dell’Adunanza plenaria n. 9/2014, la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.
Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (Cons. Stato, III, 7 marzo 2018, n. 1461; 24 febbraio 2015, n. 924).
In altre parole, è inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, poichè tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti, essendo, al più, titolare di un interesse di mero fatto che in nulla differisce da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnarne gli atti (Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; 25 agosto 2016, n. 3688; 20 aprile 2016, n. 1560).
Segnatamente, la contestazione dell’esito di una procedura di selezione può essere proposta soltanto dall’operatore economico che a quella procedura abbia preso parte, con l’avvertenza che rileva all’occorrenza non la mera partecipazione di fatto, bensì “solo la legittima partecipazione”, unica condizione che “ascrive in capo all’operatore una situazione differenziata e qualificata (ossia l’interesse legittimo alla regolare conduzione delle operazioni di selezione da parte della stazione appaltante) che lo facoltizza a lamentare, in sede processuale, l’esito della procedura, proprio in quanto vi ha partecipato” nel rispetto della legge.
Da ciò discende che la partecipazione (legittima) alla gara costituisce il presupposto normativo e non semplicemente fattuale per poter esperire un valido ricorso contro l’esito della gara medesima.
Le conclusioni
In definitiva, non ha titolo ad impugnare l’aggiudicazione non solo il partecipante che sia stato in precedenza escluso dalla gara, eventualmente anche in sede di autotutela, con provvedimento non impugnato, ma anche il partecipante che abbia visto respinto in sede giurisdizionale, con pronuncia definitiva, il proprio ricorso avverso l’estromissione dalla gara (Cons. Stato, IV, n. 26/2022, cit. 4 gennaio 2022, n. 26).
