La distinzione tra appalti di servizi e incarichi di lavoro autonomo regolati dall’articolo 7, commi 5-bis, e seguenti, del d.lgs 165/2001 non va ricercata avendo a riferimento l’elemento soggettivo del destinatario dell’appalto o incarico.
L’articolo in commento incorre nel medesimo errore ripetuto più volte anche dalla giurisprudenza amministrativa e contabile: considerare appunto l’elemento soggettivo. Sicchè, si ritiene attratto nell’incarico di lavoro autonomo la prestazione perchè “personale”, “qualificata”, “temporanea”, “prevalentemente intellettuale”, “resa da un professionista in autonomia” e “collegata a obiettivi specifici”.
Ma, nessuno di questi indici tipicizza e distingue un incarico di lavoro autonomo da un appalto.
Si prenda l’esempio di un incarico di progettazione di un’opera pubblica: è dubitabile che si tratti di una prestazione personale (a meno che non sia resa da una società), qualificata, temporanea perchè connessa ad un intervento preciso, prevalentemente intellettuale, resa da un professionista e collegato al “risultato” dell’appalto? No di certo. Eppure, la progettazione è un appalto di servizi.
L’ulteriore errore, sempre conseguente al criterio di distinzione di natura soggettiva, è ritenere che si ricada nell’appalto se la commessa della PA sia rivolta ad una struttura imprenditorialmente organizzata, che su assuma un’obbligazione di risultato.
Nemmeno questo è un criterio accettabile e corretto. Perchè, a contare non è la soggettività del contraente, ma soltanto e solo l’oggetto della prestazione.
Chi scrive lo sostiene e ripete da sempre: la disciplina degli appalti, di derivazione eurounitaria, non tiene in minima considerazione la soggettività degli appaltatori, nè è lontanamente influenzata dalla suggestione tutta del codice civile italiano che distingue l’appalto dal contratto d’opera intellettuale.
Infatti, l’Allegato I.1 al d.lgs 36/2023 offre una definizione di “operatore economico” amplissima e in alcun modo influenzata dal tipo di soggettività giuridica: “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”.
Non conta in alcun modo la forma giuridica rivestita: conta solo quel che l’appaltatore, comunque sia qualificabile (persona, ente, pubblico, privato, con o senza scopo di lucro), offre sul mercato, cioè l’oggetto della prestazione.
Allora, occorre spostare necessariamente l’attenzione dal soggetto all’oggetto. L’articolo 7 del d.lgs 165/2001 è abbastanza chiaro:
- vieta l’affidamento di “prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”, cioè di incarichi solo posti a simulare prestazioni autonome, nascondendo vere e proprie attività subordinate;
- consente, alle molte condizioni date, incarichi di lavoro autonomo.
Pur insistendo sulla necessità di specificare l’oggetto ed i tempi, la norma non offre dell’oggetto una specifica definizione.
Come è noto, è stata la giurisprudenza contabile a chiarire, condivisibilmente, che per essere l’attività di lavoro autonomo alternativa a quella di un appalto, essa va ricondotta a tre tipologie di attività di elevata qualificazione rese con un apporto prevalentemente personale: consulenza (fornire pareri su complessità tecniche molto particolari), studio (approfondire aspetti particolarmente innovativi e da sistematizzare) e ricerca (acquisire dati di analisi di natura spesso composita).
In tutti questi casi, il prestatore autonomo si obbliga ad un risultato “intermedio”: non esegue un’opera trasformando la materia; non realizza un servizio svolgendo attività materiali o anche intellettuali a beneficio della stazione appaltante che se ne giova direttamente; non fornisce beni.
All’opposto, il prestatore autonomo fornisce un risultato (il parere, lo studio e la ricerca) che non è “finito”, ma è un elemento produttivo, uno strumento che deve essere utilizzato nuovamente dalla PA, la quale se ne serve per produrre essa stessa poi un “risultato finale”: pareri, studi e ricerche sono funzionali alla soluzione di problemi, alla conoscenza di dati, alla sistematizzazione di elementi, ritenuti indispensabili per completare la valutazione tecnica ai fini dell’istruttoria alla base, poi, della decisione finale. L’appaltatore pulisce gli edifici o li costruisce; il prestatore autonomo consiglia alla PA come è meglio progettare il servizio di pulizia o se sia opportuno costruire l’opera in un sito invece che in un altro. Ma, poi è la PA che affida il servizio e fa realizzare l’opera.
