Non risulta coerente il comportamento della stazione appaltante che accoglie l’istanza di accesso ai giustificativi resi dall’operatore economico in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e poi nega l’accesso all’offerta tecnica presentata dal medesimo operatore.
Lo ha precisato il T.A.R. Lazio, sez. II quater con l’ordinanza n. 11346 del 3 giugno 2024.
La questione insorta
Nel caso esaminato, un Ministero aveva aggiudicato una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia disinfestazione e derattizzazione da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La gara si era conclusa con l’aggiudicazione dell’appalto a favore dell’impresa Alfa.
L’impresa Beta, seconda classificata, aveva chiesto l’accesso alla documentazione di gara rappresentando che, nella sua qualità di partecipante alla procedura in questione, classificatasi al 2° posto in graduatoria, sussisteva un rilevante interesse diretto, concreto ed attuale, a visionare la documentazione ai fini della propria difesa in giudizio.
Il RUP della procedura aveva riscontrato l’istanza, invitando l’operatore economico a chiarire la concreta necessità di utilizzo di quanto richiesto e l’indispensabilità del materiale per le finalità di contenzioso che si intendeva instaurare.
Nel frattempo la stazione appaltante aveva anche interpellato l’aggiudicatario al fine di acquisire elementi istruttoria per valutare l’ostensibilità dell’offerta tecnica; l’impresa si era opposta all’accesso in quanto, a suo avviso, dovevano ritenersi prevalenti le esigenze di tutela del know how industriale della propria offerta.
Anche l’operatore economico riscontrava la comunicazione del RUP, sottolineando l’obbligo sancito dal nuovo Codice di “rendere disponibili, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi dalla procedura, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, nonché i dati e le informazioni presupposti al provvedimento di aggiudicazione”. Inoltre, evidenziava l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la collocazione al secondo posto in graduatoria di un concorrente attribuisce allo stesso “una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara”.
La stazione appaltante rendeva disponibili la documentazione amministrativa, l’offerta economica del primo graduato, le comprove dei requisiti e la documentazione relativa al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, mentre negava l’accesso all’offerta tecnica.
Seguiva, pertanto, il ricorso avverso la decisione assunta dal RUP della procedura.
La decisione
I giudici hanno ritenuto accoglibile la richiesta di ostensione dell’offerta tecnica dell’operatore economico aggiudicatario, ma non la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di ordine generale.
Nel caso specifico, secondo i giudici, ricorrevano i requisiti per assicurare l’“accesso difensivo” qualificato dalla circostanza che la documentazione richiesta era strumentale alla tutela delle situazioni giuridiche che erano state fatte valere in uno specifico processo amministrativo in corso di svolgimento.
Il Collegio si è soffermato sulla circostanza che il ricorrente/istante era un operatore economico che aveva preso parte ad una procedura di gara all’esito della quale si era collocato al secondo posto, denunciando specifici profili di anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario; sicché sussiste un indubbio nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e il gravame instaurato, essendo l’offerta tecnica del medesimo aggiudicatario funzionale ad appurare se il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta fosse stato correttamente espletato dalla stazione appaltante.
Inoltre, appariva evidente una la contraddittorietà di fondo nell’operato dell’amministrazione, essendo stati esibiti i giustificativi e non anche l’offerta tecnica cui i medesimi afferivano, laddove solo a mezzo della esibizione della documentazione tecnica di base era possibile valutare se quelle giustificazioni fossero state correttamente valutate dalla stazione appaltante.
