Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Soglia di anomalia – Procedure aperte con l’applicazione dell’inversione procedimentale – Conclusione fase di ammissione – Invarianza della soglia di anomalia – Condizione.
Ai sensi degli artt. 95, comma 15, e 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte con l’applicazione dell’inversione procedimentale vale il principio dell’invarianza delle offerte affermato dal richiamato art. 95, comma 15, non ammettendosi dunque più modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto, senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio (1).
(1) Ha ricordato il Tar che ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Il principio di c.d. invarianza della soglia di anomalia, di cui al comma 15 dell’art. 95 del Codice, opera nel senso di cristallizzazione delle offerte e di immodificabilità della graduatoria entro la fase di ammissione, al fine di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, sì da evitare effetti pregiudizievoli per le partecipanti e per il mercato.
Il suddetto principio è applicabile ad ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2609). Una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento” (Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257; id. 23 febbraio 2017, n. 847; Tar Piemonte, sez. II, 27 aprile 2020, n.229; Tar Bari, sez. III, 14 febbraio 2020, n. 254).
Ha chiarito la Sezione che la cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al momento della fase di ammissione dei concorrenti ricomprenda anche il sub procedimento di soccorso istruttorio, dal momento che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 collega la definitiva cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; tale “fase” deve a sua volta essere riferita, con ogni verosimiglianza, all’effettiva attivazione del sub-procedimento del “soccorso istruttorio”, del resto delineato dalla novella quale dovere procedimentale gravante sul seggio di gara (Tar Palermo, sez. I, 15 gennaio 2016, n.150; Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).
Altra questione è se i principi in tema di invarianza della soglia debbano o meno valere e in quali termini anche in riferimento a gare in cui la stazione appaltante abbia previsto in sede di lex specialis l’utilizzo dell’inversione procedimentale, istituto previsto dall’art. 133, comma 8, del vigente Codice appalti al fine di snellimento e semplificazione procedimentale.
Come evidenziato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in sede di segnalazione al Governo sul testo del d.l. n. 32 del 2019 “Sblocca Cantieri” e ribadite anche di recente (audizione 31 luglio 2020 al d.l. n. 76 del 2020 “Semplificazioni”) l’eventuale ricalcolo dell’anomalia una volta terminata la verifica della fase di ammissione e ad offerte economiche già note, può agevolare fenomeni di turbativa, con induzione del concorrente soccorso a non procedere alla regolarizzazione al fine di incidere nel calcolo della soglia. Ciò può anche favorire la promozione di controversie meramente speculative da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria mossi dalla finalità di incidere sulla soglia di anomalia (Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286).
L’art. 1, comma 1, lettera bb), d.l. 18 aprile 2019, n. 32 “Sblocca Cantieri” nel modificare l’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di inversione procedimentale aveva previsto che sulla base dell’esito della verifica anche a campione della documentazione relativa all’assenza dei motivi di esclusione “si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’art. 97”, lasciando chiaramente voler fissare la c.d. cristallizzazione della soglia solo in seguito al sub procedimento di soccorso istruttorio. Il carattere testualmente “eventuale” del ricalcolo poi deponeva per la discrezionalità dello stesso, a seconda probabilmente anche del tipo di carenza riscontrata nei confronti dei concorrenti sottoposti a verifica a seconda della natura sostanziale (possesso requisiti morali di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) o soltanto formale (completezza della documentazione).
Anche in seguito alla segnalazione dell’Anac il suddetto comma 8 è stato però modificato in sede di conversione con l. 14 giugno 2019 n. 55, pubblicata il 17 giugno 2019 ed entrata in vigore il 18 giugno 2019, con espunzione della esaminata eventualità del ricalcolo, in considerazione della particolarità della procedura caratterizzata appunto dalla posticipazione della fase di ammissione/regolarizzazione a offerte già note da parte del seggio di gara.
Tale modifica è applicabile ratione temporis anche alla procedura aperta per cui è causa, indetta il 10 giugno 2020 e con bando pubblicato in G.U. n. 70 del 19 giugno 2020, data a cui come noto occorre operare riferimento per l’individuazione della normativa applicabile (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5427).
Ne consegue che secondo il combinato disposto di cui agli artt. 95, comma 15, e 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte con l’applicazione dell’inversione procedimentale vale il principio dell’invarianza delle offerte affermato dal richiamato art. 95, comma 15, non ammettendosi dunque più modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto, senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio.
