E’ il provvedimento finale della stazione appaltante che ha validità ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto
Il TAR della Campania, con la sentenza n. 1153, del 12 luglio 2017, ha affermato che il verbale di aggiudicazione della commissione di gara non ha forza giuridica; è solo il provvedimento di aggiudicazione finale della stazione appaltante che ha valore ai fini giuridici.
Il contenzioso
La vicenda vede coinvolta una stazione appaltante , si trattava di una Corte di Appello, che aveva indetto una procedura concorsuale al fine di individuare, sulla base del criterio “dell’offerta funzionalmente più vantaggiosa”, un partner tecnologico unico per tutto il distretto che fornisse una serie composita di prestazioni a contenuti “informatici e telematici funzionali ad un effettivo ed efficace utilizzo del Processo Civile Telematico” in regime di “assoluta gratuità” per la medesima Corte d’appello; ciò anche al fine di soddisfare la “necessità di” giungere al “consolidamento della piena digitalizzazione del processo civile”, per cui è “indispensabile il ricorrere all’ausilio tecnico di un partner privato, il quale dimostri di disporre know how e risorse tecniche ed umane idonee allo scopo”.
La Commissione di gara aveva provveduto con proprio verbale all’aggiudicazione provvisoria; tuttavia, una volta visto l’esito finale della procedura, due ditte interessate avevano impugnato il provvedimento con il quale la commissione aveva aggiudicato in via provvisoria la gara in questione, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento.
L’amministrazione resistente e le società controinteressate, nei rispettivi giudizi, si sono costituiti regolarmente in giudizio, chiedendo il rigetto dei ricorsi.
L’analisi del TAR
Il Tribunale amministrativo campano ha affermato che i ricorsi sono inammissibili sulla base dell’assorbente circostanza processuale che è stata in pratica impugnata la sola aggiudicazione provvisoria, ora proposta di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 33, D.Lgs. n. 50 del 2016, che non è un provvedimento definitivo. In questo senso, peraltro, l’art. 120, comma 2-bis, ultima parte, c.p.a. prevede espressamente che è inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività, così recependo gli orientamenti della giustizia amministrativa formatisi sul punto.
Occorre evidenziare che l’art. 33, D.Lgs. n. 50 del 2016, afferma che:
“1. La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata.
2. L’eventuale approvazione del contratto stipulato avviene nel rispetto dei termini e secondo procedure analoghe a quelle di cui al comma 1.
3. L’approvazione del contratto è sottoposta ai controlli previsti dai rispettivi ordinamenti delle stazioni appaltanti.”.
I giudici amministrativi evidenziano che i due ricorsi hanno, infatti, ad oggetto essenzialmente il verbale di valutazione delle offerte della Commissione aggiudicatrice. Tale provvedimento non ha la forza di concludere la procedura di gara, perché deve essere seguito dall’approvazione dello stesso da parte della stazione appaltante e dal provvedimento finale con cui l’amministrazione competente, e non la commissione aggiudicatrice, aggiudica definitivamente la gara al soggetto ritenuto tecnicamente migliore dalla commissione di gara.
Il verbale di aggiudicazione provvisoria è impegnativo nei soli confronti della società aggiudicataria e non anche dell’amministrazione che ha bandito la gara, la quale è, comunque, tenuta a svolgere una ulteriore valutazione di opportunità dell’offerta indicata nel verbale, cui consegue l’aggiudicazione definitiva, che presuppone un’attività di verifica dell’amministrazione in ordine alla regolarità della procedura e all’opportunità e convenienza , nel quadro dell’interesse pubblico, della scelta operata dalla commissione di gara, e ove l’esito di tale ponderazione risulti negativo, l’amministrazione può procedere all’annullamento della gara.
Il TAR campano evidenzia che secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza , già con riferimento al vecchio codice degli appalti (D.Lgs. n. 163 del 2006), era stato evidenziato che l’atto finale della procedura di gara è l’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, ai sensi dell’art. 12, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce), all’approvazione dell’organo competente (cfr., Cons. di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310).
E’ stato, peraltro, evidenziato che l’aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell’art. 12, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all’aggiudicazione provvisoria, tant’è che l’impugnazione di questa è considerata una mera facoltà mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l’Amministrazione ha, altresì, il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione.
Il decorso del tempo non determina che l’aggiudicazione provvisoria diventi definitiva
Per i giudici amministrativi è, inoltre errata la tesi secondo la quale con il decorso del tempo idoneo per approvare l’aggiudicazione provvisoria, si sarebbe formato tacitamente un provvedimento di aggiudicazione tacita definitiva. In tale ipotesi, anche qualora si volesse applicare la disciplina in tema di contratti pubblici, va rilevato che la giurisprudenza amministrativa aveva ha precisato che in tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, l’art. 12, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ma non integra il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva, la quale richiede una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione.
Il TAR evidenzia, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa che la stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva, sicché il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell’aggiudicazione provvisoria, ma anche) nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell’interesse all’ulteriore coltivazione dell’impugnativa.
Tali principi, afferma il TAR , presenti nel vecchio codice degli appalti pubblici, sono stati ribaditi anche con il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016); in particolare, l’art. 32, comma 5, prevede che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”. L’art. 33, comma 1, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.
Tale disposizione, conclude il TAR, dimostra che ciò che si forma tacitamente è l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non anche l’aggiudicazione definitiva.
T.A.R. Campania, 12 luglio 2017, n. 1153
