La clausola del bando di gara che, ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, individua il livello minimo di capacità tecnica dell’impresa offerente ha natura escludente e non è nulla per contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto stabilito dalla medesima norma.
La Sezione ha ricordato che l’illegittimità di un atto amministrativo, sia che si tratti di nullità sia che si tratti di annullabilità, determinerebbe un obbligo di disapplicazione da parte del giudice nazionale, al di fuori dell’avvenuta impugnazione di questo atto.
In proposito, si è statuito che “il provvedimento amministrativo emanato in violazione del diritto eurounitario (nella specie, rinnovo di una concessione demaniale marittima) non va considerato nullo, ma è affetto da un vizio di illegittimità non diverso da quello che discende dal contrasto con il diritto interno, esso diventa inoppugnabile se non impugnato nel termine di decadenza”.
Dunque, quand’anche la clausola risultasse nulla o annullabile, la mancata tempestiva proposizione dell’impugnazione da parte dell’interessato non consentirebbe la disapplicazione ad opera del decidente.
In ragione di quanto sinora osservato, discende l’irrilevanza del chiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, circa la disapplicazione degli atti endoprocedimentali contrari al diritto euro-unitario.
Sul punto, giova rimarcare come “L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno deve adempiere il proprio obbligo di sottoporre alla Corte una questione relativa all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevata dinanzi ad esso, a meno che constati che tale questione non è rilevante o che la disposizione di diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte o che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione s’impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi” (Corte di giustizia UE, grande sezione, 6 ottobre 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi; 4 ottobre 2018, Commissione c. Repubblica francese, C-416/17, punto 110; 15 settembre 2005, Intermodal Transports, C-495/03, punto 33; 4 novembre 1997, Parfums Christian Dior, C-337/95, punto 29; 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit, punto 21).
Alla luce del consolidato orientamento richiamato (applicato costantemente da parte della giurisprudenza di questo Consiglio v. da ultimo sez. IV, n. 146 del 2022), va evidenziato come il rinvio pregiudiziale risulti irrilevante, in ragione dell’insussistenza dell’asserita nullità della clausola escludente del bando di gara.
Parimenti, sui punti asseritamente controversi e rispetto ai quali si è domandato l’intervento interpretativo della Corte di giustizia, la suddetta Corte ha già avuto modo di pronunciarsi.
Infine, anche la Corte costituzionale ha escluso che, in materia di appalti, prevalga sempre e comunque, senza deroghe e bilanciamenti, il favor per la tutela giudiziaria domandata dal ricorrente (cfr. Corte cost. n. 271 del 2019).
Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. del 15 febbraio 2022, n. 1107
