12/04/2021 – Mancata presentazione del progetto di assorbimento del personale. Soccorso istruttorio! – Associazione Segretari Comunali e Provinciali Vighenzi

Tar Veneto, Sez. I, 06/ 04/ 2021, n. 441.

Interpretazione “letterale” dell’articolo 50[1] del Codice e delle Linee Guida Anac n.13 da parte del Tar Veneto. Una interpretazione peraltro agevolata dalle previsioni della lex specialis.

La ricorrente, tra i vari motivi, evidenzia come l’aggiudicataria dovesse essere esclusa non avendo presentato il progetto di assorbimento del personale. La stazione appaltante, pertanto, avrebbe dovuto procedere all’esclusione, in quanto il progetto, da inserire nella busta dell’offerta tecnica, faceva evidentemente parte dell’offerta e la sua carenza non poteva essere oggetto di soccorso istruttorio.

Invece la stazione appaltante, constatata l’assenza del progetto di assorbimento del personale, ha attivato il soccorso istruttorio.

Tar Veneto, Sez. I, 06/ 04/ 2021, n. 441 respinge il ricorso:

1. Infondato è il primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta che la mancata allegazione del progetto di assorbimento del personale nella busta dell’offerta tecnica non poteva essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio in quanto tale istituto non consente di sanare i vizi relativi all’offerta, ma può essere utilizzato solo per integrare documenti già prodotti e non per presentare nuovi documenti, comunque sul presupposto che si tratti di documenti preesistenti.

1.1. Sotto il primo profilo – l’eccepita inapplicabilità del soccorso istruttorio per sanare i vizi concernenti l’offerta – va rimarcato che in base all’art. 24 del disciplinare il progetto di assorbimento non era oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di punteggio.

Invero, indipendentemente dalla sua collocazione in offerta tecnica o in documentazione amministrativa, l’art. 50 del Codice “non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla cosiddetta clausola sociale” (TAR Toscana, Sez. II, 31 dicembre 2019, n. 1772).

Tale documento non faceva quindi parte dell’offerta in senso stretto, ma doveva semplicemente essere inserito nella busta relativa all’offerta tecnica anziché nella busta concernente la documentazione amministrativa in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dell’offerta.

D’altra parte le stesse Linee Guida Anac n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” prevedono che: “La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1.”.

Tale indicazione – non vincolante – delle Linee guida Anac è stata espressamente riprodotta e resa prescrittiva dall’art. 14 del disciplinare di gara.

In definitiva sono le Linee guida e la stessa legge di gara a prevedere nella fattispecie in esame il soccorso istruttorio e a prevedere l’esclusione per l’ipotesi di mancato riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio la controinteressata ha provveduto a presentare il richiamato progetto di riassorbimento, sanando sotto questo profilo la mancata allegazione all’offerta del progetto di assorbimento.

[1] Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)

1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Pubblicato il 06/04/2021

N. 00441/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01111/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1111 del 2020, proposto da

Società Socioculturale Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marialaura Triches, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Treviso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Coniglione e Giampaolo De Piazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Le Macchine Celibi Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dugato, Maria Gaia Cavallari e Sebastiano Tonon, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sebastiano Tonon in Venezia, San Marco 5278, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) della determinazione n. 1545 del 29 settembre 2020, con cui è stato definitivamente aggiudicato alla società Le Macchine Celibi Soc. Coop. il servizio oggetto della gara indetta per “per la gestione dei servizi connessi all’apertura delle biblioteche comunali” – CIG 8358744DBF, comunicata alla ricorrente in data 30 settembre 2020 con nota prot. 125221;

2) dei verbali di gara (in particolare del verbale n. 1 della commissione giudicatrice del 4 settembre 2020 prot. n. 119741 – in cui è stato rilevato che “in relazione alla documentazione presentata da Le Macchine Celibi società cooperativa (…) non è stato inserito il progetto di assorbimento del personale secondo quanto indicato ai punti 16 e 24 del disciplinare di gara” – e successivo verbale del 18 settembre 2020 – in cui si legge “con comunicazione Sintel del 4.09.2020 prot. n. 110863 del 07.09.2020 la società Cooperativa Le Macchine Celibi ha trasmesso il progetto di riassorbimento del personale connesso all’applicazione della clausola sociale, come previsto dal Disciplinare di gara e richiesto tramite soccorso istruttorio. Pertanto il concorrente resta ammesso alla procedura di gara”);

3) della comunicazione ID 128497125 del 4 settembre 2020 con cui è stata avviata tramite piattaforma Sintel la procedura di soccorso istruttorio nei confronti di Le Macchine Celibi;

4) della nota prot. n. 120158 del 24 settembre 2020, con cui il RUP ha valutato e dichiarato congruo il costo del personale indicato nell’offerta economica da Le Macchine Celibi;

5) del verbale d.d. 29 settembre 2020 di consegna anticipata dell’appalto per la gestione di servizi connessi all’apertura delle biblioteche comunali e dei provvedimenti ivi indicati, in primis quello inerente la decisione sulla consegna anticipata del servizio in via d’urgenza in pendenza della stipula del contratto, con decorrenza 1 ottobre 2020;

6) del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nei termini indicati nel ricorso;

7) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

e per la condanna

dell’Amministrazione intimata al ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti impugnati:

– in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., attraverso l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della ricorrente, con annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del provvedimento di affidamento del servizio in via d’urgenza nonché del contratto nelle more eventualmente stipulato, manifestando quest’ultima sin d’ora l’interesse al subentro;

– e, in ogni caso, per equivalente economico, anche in considerazione del periodo di servizio già illegittimamente in corso di svolgimento o della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Treviso e di Le Macchine Celibi Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 10 febbraio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in data 17 luglio 2020 e successivamente rettificato, il Comune di Treviso ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della “gestione di servizi connessi all’apertura delle biblioteche comunali per la durata di anni tre” – CIG 8358744DBF, di tre anni di durata e del valore pari ad Euro 475.300,50 iva esclusa (Euro 556.871,50 comprensivo di proroga semestrale), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In base al disciplinare di gara:

– il monte ore di lavoro stimato era di 22.107 ore e i costi della manodopera erano stimati in Euro 444.129,63 “calcolati sulla base del costo medio orario del personale livello C1 delle tabelle ministeriali relative al CCNL Cooperative Sociali” (art. 3);

– le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, potevano essere sanate attraverso il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (art. 14);

– era prevista una c.d. clausola sociale. Nella busta relativa all’offerta tecnica, doveva essere inserito il progetto di assorbimento del personale con la precisazione che tale progetto non era oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di punteggio (art. 16);

L’aggiudicatario del contratto di appalto doveva “impegnarsi ad assumere prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore”. A tale proposito si precisava che gli addetti impiegati nel contratto in scadenza sono n. 5, assunti in base al Contratto Cooperative Sociali. L’impresa aggiudicataria si obbliga a fornire le informazioni sul personale in corso dell’esecuzione. Il concorrente allegherà all’offerta tecnica un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al punto 5.1. delle linee guida ANAC n. 13 approvate con delibera n. 114 del 13.02.2019 (pubblicate nella G.U. n. 50 del 28.02.2019). La stazione appaltante verificherà nei confronti dell’aggiudicatario l’effettiva applicazione del progetto di assorbimento presentato in sede di offerta. La mancata applicazione del progetto costituisce clausola risolutiva espressa del contratto d’appalto relativo al servizio” (art. 24).

1.1. Il termine per la presentazione delle offerte era fissato alla data del 3 settembre 2020, ore 12.00.

Hanno partecipato alla procedura la Società socioculturale cooperativa sociale (in seguito, Socioculturale) – il gestore uscente del servizio – e Le Macchine Celibi Soc. Coop. (in seguito, Le Macchine Celibi).

Nella seduta riservata del 4 settembre 2020, la Commissione giudicatrice ha rilevato che Le macchine celibi non aveva inserito nella busta relativa all’offerta tecnica il progetto di assorbimento del personale di cui agli articoli 16 e 24 del disciplinare e ha disposto “il soccorso istruttorio previsto dalle Linee guida ANAC n. 13 ai fini dell’integrazione della suddetta documentazione tramite la piattaforma SINTEL”.

Lo stesso giorno della richiesta – 4 settembre 2020 – Le Macchine Celibi ha provveduto al deposito del progetto di assorbimento richiesto, con sottoscrizione digitale apposta nella medesima data.

La Commissione aggiudicatrice ha quindi confermato l’ammissione di tale operatore economico e all’esito della gara è risultata prima Le Macchine Celibi con punti 89,73/100 (offerta tecnica, punti 59,73; offerta economica, punti 30) e seconda Socioculturale con punti 87,45/100 (offerta tecnica, punti 61,63; offerta economica, punti 25,82).

In data 30 settembre 2020 la stazione appaltante ha comunicato alla società Socioculturale l’aggiudicazione dell’appalto in favore di Le Macchine Celibi.

1.2. In data 1 ottobre 2020 la società Socioculturale ha presentato istanza di accesso agli atti, ottenendo la documentazione richiesta: in data 6 ottobre 2020, la documentazione amministrativa di Le Macchine Celibi; in data 21 ottobre 2020, l’offerta tecnica e in data 28 ottobre 2020, altri documenti.

1.3. Lo stesso giorno dell’aggiudicazione (30 settembre 2020) la stazione appaltante ha proceduto alla consegna d’urgenza del servizio a Le Macchine Celibi.

2. Con ricorso notificato in data 29 ottobre 2020 e depositato in data 4 novembre 2020, la società Socioculturale ha impugnato gli atti della procedura di gara sulla base dei seguenti motivi.

I – Violazione e/o falsa applicazione dell’artt. 83 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 14, 16 e 24 del disciplinare di gara; in via subordinata, illegittimità della legge di gara; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea motivazione, erronea istruttoria; sviamento; illegittimità diretta e derivata.

A seguito del rilevo della mancata presentazione in sede di offerta del progetto di assorbimento del personale, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere Le Macchine Celibi.

L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 esclude la possibilità di sanare la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi “afferenti all’offerta”.

Il progetto di assorbimento del personale doveva essere inserito nella busta dell’offerta tecnica e faceva quindi parte dell’offerta.

Pertanto la stazione appaltante avrebbe attivato illegittimamente il soccorso istruttorio in base all’art. 24 del disciplinare e alle Linee Guida ANAC n. 13 per consentire a Le Macchine Celibi di correggere la mancata allegazione in sede di offerta del progetto di assorbimento del personale.

Lo stesso art. 24 del disciplinare, che prevede il soccorso istruttorio in tale ipotesi, si porrebbe in contrasto con l’art. 83, comma 9, del Codice e sarebbe quindi illegittimo.

Sotto altro profilo, l’omissione posta in essere dall’aggiudicataria non poteva ritenersi sanata in quanto il progetto di assorbimento del personale presentato da Le Macchine Celibi sarebbe stato “firmato e financo formato” successivamente alla richiesta dell’Amministrazione, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

La fondatezza della censura – rileva ancora la ricorrente – trova conferma nell’art. 14 del disciplinare ai sensi del quale “La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta”.

II – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 16 e 24 del disciplinare; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 del capitolato; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30 e 50 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea motivazione, erronea istruttoria; sviamento.

Nel progetto di assorbimento doveva essere garantita l’applicazione del contratto collettivo nazionale (CCNL) di settore, da intendersi come il “CCNL Cooperative Sociali” – quello applicato dal gestore uscente – che quindi rappresentava lo standard minimo da rispettare.

E in base al “CCNL Cooperative Sociali” le aziende subentranti devono “garantire il mantenimento della retribuzione da contratto nazionale in essere (retribuzione contrattuale), ivi compresi gli scatti di anzianità maturati (…)”.

Anche le Linee Guida ANAC n. 13 si esprimerebbero in questo senso.

Nel progetto di assorbimento e nelle giustificazioni presentate nel procedimento di valutazione dell’anomalia, l’aggiudicataria avrebbe invece considerato “un inquadramento al 4° livello del CCNL Multiservizi per gli operatori addetti a svolgere le mansioni relative ai servizi oggetto dell’affidamento”. L’aggiudicataria avrebbe escluso (senza alcuna ragione riconducibile a esigenze aziendali) il riconoscimento ai lavoratori degli scatti di anzianità già maturati. Inoltre sarebbero previsti periodi di prova.

In tal modo la aggiudicataria non garantirebbe in modo adeguato e congruo i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti.

Il “cambio appalto” verrebbe fatto gravare unicamente sul personale.

In ragione della violazione della c.d. clausola sociale, l’offerta di Le Macchine Celibi avrebbe dovuto essere esclusa.

Le intenzioni della aggiudicataria di non rispettare le condizioni imposte dal bando a salvaguardia dei lavoratori sarebbero peraltro confermate dalle modalità con cui Le Macchine Celibi hanno gestito il cambio appalto, ovvero senza contattare il gestore uscente e senza coinvolgere le organizzazioni sindacali.

Sotto altro profilo l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere considerata anomala.

Qualora venissero considerati i dovuti scatti di anzianità, il fondo ulteriore di Euro 17.464,53 sarebbe insufficiente e l’offerta di Le Macchine Celibi risulterebbe insostenibile.

III – Violazione e/o falsa applicazione dell’artt. 32 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 del capitolato di gara; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea motivazione, erronea istruttoria; sviamento.

L’avvio d’urgenza del servizio sarebbe illegittimo, in via derivata, per i motivi precedenti e, in via diretta, in quanto non sussisterebbero le specifiche condizioni di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Né risulterebbe applicabile l’art. 8, comma 1, del d.l. n. 76 del 2020 (c.d. Decreto Semplificazioni) che consente l’avvio d’urgenza del servizio nelle sole ipotesi in cui sussistano le condizioni in precedenza previste.

3. Si sono costituite in giudizio sia la stazione appaltante sia la controinteressata, le quali hanno in particolare rilevato:

– in relazione al primo motivo, che, in base all’art. 24 del disciplinare, il progetto di assorbimento non era oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di punteggio e che in ogni caso il soccorso istruttorio deve ritenersi ammissibile anche per produrre documenti mancanti. La controinteressata ha altresì prodotto una relazione tecnica di parte che attesta che il file del progetto è stato elaborato e stampato in data antecedente al termine di presentazione delle offerte;

– in relazione al secondo motivo, che i concorrenti non erano tenuti ad applicare le medesime condizioni contrattuali del gestore uscente e che erano rispettati i costi della manodopera;

– in relazione al terzo motivo, che l’art. 4, comma 1, d.l. n. 76 del 2020 esprime un evidente favor per l’affidamento immediato del servizio all’operatore economico risultato vincitore della procedura.

3.1. Alla camera di consiglio del 18 novembre 2020 fissata per l’esame della domanda cautelare, “tenuto anche conto dell’accordo fra le parti”, è stata fissata l’udienza pubblica del 10 febbraio 2021 per la trattazione del merito del ricorso.

3.2. In vista dell’udienza le parti costituite hanno depositato memorie e repliche con cui le resistenti hanno tra l’altro sostenuto che, in relazione all’intervenuta sottoscrizione del contratto (in data 17 novembre 2020), è venuto meno l’interesse all’esame del terzo motivo di ricorso.

3.3. All’udienza del 10 febbraio 2021, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Tale indicazione – non vincolante – delle Linee guida Anac è stata espressamente riprodotta e resa prescrittiva dall’art. 14 del disciplinare di gara.

1.2. Infondato è il secondo profilo di censura del primo motivo con cui la ricorrente lamenta che il soccorso istruttorio non poteva essere attivato per presentare nuovi documenti.

L’istituto del soccorso istruttorio tende infatti ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 288).

In questo senso il soccorso istruttorio è un istituto che favorisce la massima partecipazione alle gare e se ne impone un’applicazione estensiva con gli unici limiti derivanti dal rispetto dei principi di parità di trattamento e di concentrazione delle operazioni di gara, che impone al concorrente di provvedere alla regolarizzazione della documentazione nel termine perentorio concesso dalla stazione appaltante, come avvenuto nella fattispecie.

Nel caso in esame l’attivazione del soccorso istruttorio non risulta in contrasto con il principio di parità di trattamento.

Da un lato, l’art. 83, comma 9, del d.l.gs. n. 50 del 2016, nel delineare l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio menziona espressamente l’ipotesi “di mancanza” degli “elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Dall’altro lato, sia le sopra richiamate Linee giuda Anac n. 13 che l’art. 14 del disciplinare prevedevano espressamente l’attivazione del soccorso istruttorio nell’ipotesi di mancata allegazione del progetto di riassorbimento.

Pertanto, al momento della predisposizione dell’offerta, i concorrenti sapevano che le omissioni relative al progetto di assorbimento potevano essere sanate attraverso il soccorso istruttorio.

L’attivazione del soccorso istruttorio non ha quindi determinato alcuna disparità di trattamento tra gli operatori economici, ma ha consentito alla stazione appaltante di beneficiare di una ulteriore offerta in una gara in cui vi erano solo due concorrenti.

1.3. Non condivisibile è anche il terzo profilo di censura del primo motivo con cui la ricorrente lamenta che il progetto di riassorbimento prodotto da Le Macchine Celibi sarebbe stato “firmato e financo formato” successivamente alla richiesta dell’Amministrazione, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Invero la legge di gara non richiedeva la firma del progetto di riassorbimento, la cui paternità veniva assicurata dall’allegazione all’offerta e dalla trasmissione da parte dell’offerente.

E la controinteressata ha documentato con apposita relazione tecnica che il documento in questione è stato predisposto e stampato in data anteriore al termine di presentazione delle offerte e non è stato allegato per un mero errore materiale.

1.4. Non può altresì essere condivisa la censura, proposta in via subordinata, avverso l’art. 14 del disciplinare che consente il soccorso istruttorio nel caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento, per contrasto con l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Come si è già rilevato infatti l’art. 83, comma 9, contempla espressamente anche l’ipotesi di mancata produzione documentale.

E secondo l’orientamento giurisprudenziale che il Collegio ritiene di condividere deve ritenersi consentito il ricorso al soccorso istruttorio per regolarizzare meri errori materiali riconoscibili (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, 27 maggio 2019, n. 6614).

Il lamentato contrasto con l’art. 83, comma 9, del codice pertanto non sussiste.

Tale interpretazione risulta peraltro conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione che vieta alle stazioni appaltanti di imporre a pena di esclusione adempimenti non previsti dal Codice dei contratti pubblici.

Invero nel Codice non vi sono disposizioni che sanzionano espressamente con l’esclusione la mancata allegazione del progetto di assorbimento e, come si è detto, la prescrizione della legge di gara impugnata riproduce sul punto le indicazioni fornite dall’Anac con le richiamate Linee guida n. 13.

Risulta pertanto conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione che la legge di gara, in caso di offerta tecnica cui non risulti allegato il progetto di assorbimento, abbia previsto l’esclusione del concorrente solo a seguito del mancato riscontro al soccorso istruttorio.

Peraltro il Consiglio di Stato nel parere n. 2703 del 21 novembre 2018 non ha evidenziato criticità in ordine all’indicazione dell’Anac di escludere il concorrente, previa attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, Commissione speciale, parere 21 novembre 2018, n. 2703).

2. Con il primo profilo di censura del secondo motivo, la ricorrente deduce l’errata applicazione della c.d. clausola sociale da parte di Le Macchine Celibi ed in particolare la mancata applicazione del CCNL di settore, da intendersi come il “CCNL Cooperative Sociali”, applicato dal gestore uscente e il mancato riconoscimento ai dipendenti degli scatti di anzianità già maturati.

2.1. In tema di clausola sociale il prevalente orientamento della giurisprudenza, che il Collegio ritiene di condividere, ha chiarito:

– che nelle gare di appalto, la c.d. clausola sociale prevista dalla lex specialis richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo. Il riferimento è, da un lato, al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce “la libertà di impresa”, conformemente alle legislazioni nazionali. Dall’altro lato, il riferimento è al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto (Cons. Stato, Comm. spec., parere n. 2703 del 2018, cit.);

– che nelle gare di appalto, la c.d. clausola sociale va pertanto formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761);

– che nel caso in cui sia prevista nella lex specialis la c.d. clausola sociale, è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola stessa, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale “proposta contrattuale” al riguardo, anche attraverso il cd. “progetto di assorbimento”, effettivamente introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle Linee guida Anac n. 13; il che vale ad escludere che dalla clausola sociale possa derivare sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente d’inquadrare il lavoratore con lo stesso livello d’anzianità da questi già posseduto (Cons. Stato, sez. V, 1 settembre 2020, n. 5338).

In ordine al contratto collettivo nazionale (CCNL) applicabile è stato inoltre evidenziato:

– che l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 3 novembre 2020 n. 6786; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 9752). Non rientra infatti nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante la scelta di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Cons. Stato, Sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786; Cons. Stato sez. V, 23 luglio 2018, n. 4443);

– che la libertà imprenditoriale in materia di determinazione del CCNL applicabile al personale dipendente non è assoluta, ma incontra il limite logico, ancor prima che giuridico in senso stretto, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l’offerta di gara) e l’oggetto dell’appalto; la scelta del contratto collettivo di lavoro applicabile al personale dipendente, che diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla stazione appaltante in relazione ai profili professionali ritenuti necessari, è idonea di per sé a determinare una ipotesi di anomalia, riflettendosi sulla possibilità di formulare adeguate offerte sotto il profilo economico, incoerenti o incompatibili essendo i profili professionali di riferimento (Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2020, n. 6336);

2.2. Alla luce di tali principi, risulta infondata anche la censura proposta con il secondo motivo di ricorso.

Nel caso di specie, infatti, la controinteressata ha documentato di avere applicato il CCNL Multiservizi e di avere inquadrato i dipendenti acquisiti nel 4° livello anziché nel del 3° livello “base”, per le mansioni e le qualifiche di “bibliotecario, coordinatore di biblioteche, archivista”, in ragione della necessità di tenere conto dell’esperienza e delle competenze già acquisite.

Tale contratto collettivo e tale inquadramento sono stati ritenuti dalla stazione appaltante coerenti con il settore dell’appalto e tale valutazione non presenta evidenti vizi logici.

2.3. Infondato è altresì il secondo profilo di censura proposto con il secondo motivo, in base al quale l’offerta di Le Macchine Celibi risulterebbe anomala per errato calcolo del costo del personale.

Per le ragioni sopra esposte la valutazione del costo del personale non risulta infatti errata: deve infatti escludersi che l’aggiudicataria fosse tenuta a garantire pedissequamente il medesimo trattamento del gestore uscente.

Inoltre risulta che la controinteressata abbia inserito tra i costi della manodopera un fondo ulteriore di Euro 17.464,53 per gestire eventuali scostamenti tra un contratto collettivo ed un altro in sede di “cambio di appalto”.

In considerazione di tali giustificazioni la stazione appaltante ha ritenuto non anomala l’offerta di Le Macchine Celibi e anche tale valutazione non presenta evidenti vizi logici.

3. Come eccepito dalle resistenti, il terzo motivo, con cui la ricorrente censura l’avvio in via d’urgenza del servizio, è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse a seguito della sottoscrizione del contratto di appalto.

A seguito della conclusione del contratto e dell’avvio dell’esecuzione alla ricorrente non può infatti derivare alcuna utilità dall’accoglimento della censura.

La censura è peraltro infondata.

Come evidenziato dalle resistenti infatti l’art. 4, comma 1, del d.l. n. 76 del 2020 esprime un evidente favor per l’affidamento immediato del servizio all’operatore economico risultato vincitore della procedura e nel caso di specie si tratta di un servizio pubblico di cui era necessario garantire la continuità.

4. Dalla infondatezza dei motivi di impugnazione deriva la reiezione delle consequenziali domande di dichiarazione di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno.

5. Il ricorso deve pertanto essere respinto.

In ragione della peculiarità della fattispecie ed in particolare della novità e della complessità delle questioni trattate, sussistono i presupposti per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore


L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Filippo Dallari		Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

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