PUNTEGGIO IDENTICO DA PARTE DI TUTTI I COMMISSARI DI GARA
Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2022 n. 7997
In particolare, la tesi della società che i criteri di valutazione delle offerte previsti dal disciplinare di gara non fossero specifici e dettagliati è affidata a considerazioni meramente assertive nonché a richiami giurisprudenziali i quali, alla luce dei contrari, specifici e motivati rilievi su cui si è fondato il Tar, rimasti sostanzialmente inconfutati, non si attagliano al caso di specie, e non sono pertanto suscettibili di porre nel nulla il contestato decisum.
Non diversamente deve concludersi quanto alle doglianze relative al modo in cui i Commissari di gara hanno espresso le proprie valutazioni sulle offerte, in relazione al quale il Collegio può limitarsi a richiamare l’orientamento giurisprudenziale allo stato prevalente (rispetto al diverso e più risalente orientamento invocato dall’appellante), qui da condividere, che nega che l’espressione di un identico giudizio da parte di tutti i Commissari possa far presumere automaticamente la sussistenza di un giudizio collegiale e precostituito (nulla quindi muta considerando che il disciplinare di gara prevedesse la valutazione delle offerte tecniche da parte dei “singoli commissari”), in quanto l’identità del punteggio bene può denotare una legittima e fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno all’organo tecnico (tra altre, Cons. Stato, 15 settembre 2021, n. 6300; III, 19 gennaio 2021, n. 574; 29 maggio 2020, n. 3401; 6 novembre 2019, n. 7595; V, 17 dicembre 2015 n. 517; 24 marzo 2014, n. 1428, sentenze relative anche a fattispecie in cui la valutazione è avvenuta, come nel caso di specie, con l’applicazione del metodo del c.d. “confronto a coppie”).
approfondimento: IDENTITÀ DI PUNTEGGI IN SEDE DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE DA PARTE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE
Sommario: 1. Premessa. 2. Valutazione delle offerte tecniche e criteri di attribuzione dei punteggi. 3. Identità dei punteggi: gli orientamenti giurisprudenziali contrapposti. 4. Identità dei punteggi in caso di confronto a coppie. 5. Conclusioni.
Il focus si incentra sull’ipotesi in cui, all’esito della valutazione delle offerte tecniche in gara, i componenti della Commissione giudicatrice esprimono punteggi identici rispetto ad una o più di esse, per cui un operatore economico consegue una valutazione perfettamente omogenea ed uniforme rispetto a quella di altri concorrenti, tale da far dubitare della correttezza delle operazioni di gara. In particolare, il contributo verte sulla possibilità di considerare o meno tale identità di punteggi quale indice presuntivo, ed autosufficiente, di un implicito condizionamento interno tra i Commissari e quindi dell’illegittimità delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, censurabile dinnanzi al Giudice Amministrativo.
- Premessa.
Nella fase di valutazione delle offerte tecniche viene in rilievo l’operato della Commissione giudicatrice ex art. 77 d.lgs. n. 50/2016, composta di regola da soggetti tecnicamente competenti nella materia oggetto della procedura, i quali – in ragione delle proprie conoscenze ed esperienze – sono chiamati ad esprimere un giudizio tecnico e qualitativo sui prodotti offerti dai concorrenti, in riferimento ai parametri tecnici necessariamente e puntualmente predeterminati all’interno della legge di gara. Il giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice può estrinsecarsi in un’attività vincolata, meramente ricognitiva, e perciò inequivoca, ovvero in un’attività valutativa intrinsecamente opinabile in quanto caratterizzata da un margine di discutibilità. In tale ultimo caso la valutazione è espressione di un potere discrezionale, suscettibile di essere sindacato e censurato dinnanzi al Giudice Amministrativo nel solo caso in cui risulti inficiata da evidenti errori di fatto, macroscopiche illogicità e manifeste irragionevolezze.
Non è al contrario sufficiente ad ammettere il sindacato giurisdizionale la mera non condivisibilità, l’inopportunità o ancora l’opinabilità delle scelte sostenute dalla Commissione medesima. Difatti, la giurisprudenza è ormai costante nell’affermare che l’esame delle offerte e la rispettiva e conseguente attribuzione dei punteggi, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione giudicatrice, sicché le censure che impingono il merito di tali valutazioni (opinabili) sono inammissibili, perché sollecitano un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, della palese inattendibilità e dell’evidente insostenibilità del giudizio compiuto (ex multis TAR Roma, 07.10.2021 n. 10332, id. Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 433 ed i precedenti ivi richiamati), con la conseguenza che qualora il Giudice Amministrativo ritenga ragionevoli, proporzionate e/o attendibili le valutazioni operate, non potrà spingersi fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe la titolarità di un potere riservato ex lege alla Stazione Appaltante.
- Valutazione delle offerte tecniche e criteri di attribuzione dei punteggi.
Nel caso in cui l’appalto pubblico debba essere aggiudicato sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del d.lgs. 50/2016, la Commissione giudicatrice è tenuta ad esprimere una valutazione delle offerte tecniche sulla base di criteri e requisiti predeterminati all’interno della lex specialis di gara da parte della Stazione Appaltante, nel rispetto dei principi di proporzionalità, razionalità, adeguatezza, par condicio e trasparenza.
Le specifiche tecniche possono essere valutate sulla base di criteri di valutazione, di natura discrezionale (con metodo di attribuzione del punteggio ponderale), quantitativa oppure tabellare (on/off).
Per quanto concerne i criteri di natura discrezionale è richiesto alla Commissione di esprimere un giudizio tecnico-qualitativo, solitamente corrispondente ad un punteggio da determinare entro un range predefinito dalla stessa legge di gara.
In conformità alle Linee Guida ANAC n. 2, nella prassi applicativa si ricorre solitamente a due sistemi alternativi:
a) attribuzione discrezionale di un coefficiente da parte di ciascun Commissario di gara;
b) confronto a coppie tra le offerte presentate.
Nel primo caso ciascun Commissario attribuisce un punteggio per ogni parametro, specificandone le ragioni e tenendo conto dei criteri e/o subcriteri di valutazione predeterminati nella legge di gara. Una volta che tutti i Commissari hanno espresso il coefficiente per ciascun concorrente, viene calcolata la media dei coefficienti e viene attribuito il valore 1 a quello più elevato. Successivamente sono riparametrati tutti gli altri punteggi.
Nel caso di utilizzo del metodo del confronto a coppie, la determinazione del punteggio avviene sulla base del confronto tra le preferenze accordate da ogni Commissario a ciascun progetto in relazione con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara. Trattasi di un metodo di attribuzione del punteggio nel quale, infatti, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare ed in cui le offerte sono confrontate a due a due. Ogni Commissario indica – dunque – l’elemento che ritiene preferibile, attribuendo un punteggio variabile: il giudizio viene successivamente sommato a quello degli altri componenti, per formare la preferenza della Commissione giudicatrice sull’offerta di ciascun concorrente, che sarà la media dei giudizi espressi.
Stante l’incidenza della valutazione delle offerte tecniche nella determinazione del confronto concorrenziale, è proprio in ordine a tale attività procedimentale che più frequentemente si rivolgono le censure dei concorrenti non aggiudicatari, specie allorquando – come frequentemente accade – i Commissari hanno espresso il medesimo voto relativamente ad uno o più parametri valutativi per un determinato concorrente, assumendo tale circostanza come indice presuntivo della collegialità del voto, in luogo della pluralità di voti singolarmente resi da parte di ciascun componente della Commissione giudicatrice.
- Identità dei punteggi: gli orientamenti giurisprudenziali.
Le possibili contestazioni sull’operato della Commissione giudicatrice possono riguardare non solo il giudizio in sé reso in riferimento a determinati parametri, ma altresì la modalità di espressione del suddetto punteggio, qualora non rifletta o non rispetti le indicazioni prescritte dalla legge di gara, alla quale la Stazione Appaltante è vincolata.
Le doglianze mosse dal concorrente, dunque, possono anche non interferire con la bontà delle scelte discrezionali, ma concentrarsi sostanzialmente sulla legittimità del modus procedendi della Commissione, tra le quali rileva la fattispecie qui in esame, ossia l’assenza di individualità dei giudizi resi dai singoli Commissari.
Va precisato che l’individualità del giudizio è posta a presidio dei principi di imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’attività amministrativa. Difatti, l’autonomia valutativa riconosciuta ad ogni esperto permette di valorizzarne le diverse expertises e quindi di accordare preferenza a determinate specifiche piuttosto che altre in ragione del “bagaglio” tecnico e di esperienza di cui ciascuno è portatore. Tale presupposto permette di massimizzare l’interesse pubblico primario al conseguimento e reperimento della migliore offerta sul mercato.
Orbene, la regola della collegialità non sottende, di per sé, uno schema rigido ed universale ma si presta ad essere declinata secondo formule diverse, elaborate nella lex specialis. È peraltro fondamentale che la Stazione Appaltante, nell’esercizio della propria potestà normativa, salvaguardi tale autonomia di giudizio al fine addivenire poi ad un unico giudizio finale, il quale dovrà «costituire l’espressione sintetica e complessiva dell’attività valutativa della Commissione» (Consiglio di Stato, sez. III, 26.04.2019 n. 2682).
Occorre dunque verificare se l’esigenza di preservare l’individualità e l’autonomia dei giudizi di ciascun componente, in ragione della funzione ad esse sottesa, possa essere lesa dalla mera circostanza dell’identità di punteggi resi su un determinato parametro: sul punto si sono formati in giurisprudenza orientamenti diametralmente opposti.
Secondo un primo orientamento la straordinaria e del tutto inusuale coincidenza dei voti numerici attribuiti dai Commissari depone, secondo l’id quod plerumque accidit, per un avvenuto dibattito collegiale tra i medesimi e per l’espressione di valutazioni finali che sarebbero appunto il frutto di una mediazione collegiale.
Di conseguenza, tale orientamento ritiene che nel caso di pedissequa identità dei punteggi si configuri una vera e propria valutazione collettiva e/o copiata in cui «le valutazioni non appaiono realmente il frutto di giudizi individuali e autonomi dei singoli componenti della Commissione il che, sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento, fa sospettare che illegittimamente i singoli giudizi possano essere stati di tipo collegiale» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2018 n. 6439; dello stesso avviso anche il Tar Genova, 28.09.2020 n. 661, che qualifica la circostanza fattuale de qua quale «sicura spia dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni del disciplinare di gara sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica» rilevando come l’assoluta e totale uniformità di ogni valutazione appaia «frutto di un previo concerto tra i Commissari circa il modus procedendi, contrario a quello chiaramente predicato dal disciplinare di gara» non potendo perciò definirsi come una mera contingente coincidenza; sul punto anche Tar Bologna, 11.11.2020 n. 731). Secondo tale orientamento, dunque, il carattere identico dei punteggi numerici espressi dai singoli Commissari costituirebbe espressione di una valutazione “blindata” degli stessi e di un appiattimento della valutazione risultante non già dalla convergenza di valutazioni autonomamente prese, ma dalla sterile ripetizione, per ciascuno di essi, di un giudizio collegialmente condotto.
Un secondo orientamento giurisprudenziale, opposto al primo e che può ritenersi prevalente, nega quell’automatismo presuntivo tra l’espressione di un identico giudizio da parte di tutti i Commissari e la valutazione collegiale precostituita. È stato, infatti, affermato che l’identità del punteggio può denotare una legittima e «fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno all’Organo Tecnico» (Consiglio di Stato, sez. III, 29.05.2020 n. 3401) e che conseguentemente «la coincidenza di apprezzamenti formulati nella stessa cifra numerica non significa che non vi sia stata autonomia di giudizio, ma piuttosto che nel confronto fra gli stessi si è addivenuti […] concordemente nella formulazione dell’apprezzamento che in concreto ciascuno dei progetti presentati meritava» (Tar Aosta, 05.06.2019 n. 29).
E’ stato invero puntualizzato che «la regola dell’individualità della valutazione dei Commissari di gara non è violata dalla circostanza che essa sia stata uniforme per tutti i Commissari, atteso che «la coincidenza di giudizi non costituisce infatti un sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, in difetto di disposizioni che prevedano la segretezza del valutazioni espresse dai singoli Commissari» (Tar Napoli, 01.09.2020 n. 3713, e la giurisprudenza ivi citata).
In definitiva, non può dirsi che la mera coincidenza dei punteggi sia qualificabile come indice inequivoco e diretto dell’illegittimità delle operazioni della Commissione di gara, potendo al più rilevare quale vizio della procedura se corroborato e confermato da ulteriori e diversi elementi presuntivi, che sarà onere del ricorrente dimostrare.
- Identità dei punteggi in caso di confronto a coppie.
Di particolare interesse è il caso in cui la legge di gara preveda l’attribuzione del punteggio sulla base del c.d. confronto a coppie, che generalmente si compone di due fasi: la prima fase, in cui i Commissari esprimono il proprio giudizio su ogni offerta in relazione ai singoli criteri, ponendola in comparazione con le altre offerte ed esprimendo un giudizio di preferenza; la seconda fase, in cui è prevista la trasformazione dei valori attribuiti, sommati fra loro in coefficienti da 0 a 1, da moltiplicare poi per il punteggio da assegnare sulla base di ciascun criterio. Dunque, la determinazione della media finale è logicamente e temporalmente distaccata dalla fase (anteriore) di espressione della preferenza individuale.
Sul tema si è recentemente pronunciato il Consiglio di Stato, sez. III, 15.09.2021 n. 6300, rilevando come non possa desumersi un’automatica violazione del principio dell’individualità delle votazioni né del meccanismo sotteso al metodo del confronto a coppie, ma al contrario la manifestazione dei voti dei singoli Commissari (ancorché identici) con il loro inserimento all’interno dell’apposita tabella/griglia valutativa. si pone in conformità dello stesso.
Sulla stessa scia interpretativa è stato affermato che l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari Commissari potrebbe essere giustificata dalla concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto e, quindi, piuttosto che un sintomo dell’illegittimità, si porrebbe in conferma della piena legittimità delle valutazioni espresse. Invero, nulla esclude che la circostanza in parola possa essere l’espressione della «fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie» (così, Consiglio di Stato, n. 3401/2020 citata).
- Conclusioni.
La mera identità dei punteggi assegnati dai Commissari di gara, in definitiva, non è idonea ex se a comprovare l’illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice, neppure in ipotesi di utilizzo del metodo di confronto a coppie. Sarà onere del concorrente / ricorrente provare, mediante allegazione di ulteriori fatti, circostanze ed elementi presuntivi, la sussistenza di un voto collegiale predeterminato e, quindi, la violazione dei principi di autonomia dei giudizi ed individualità nella valutazione delle offerte tecniche. Tale conclusione trova conferma nella consolidata giurisprudenza secondo la quale «tale circostanza prova troppo» (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 06.11.2019 n. 7595; id., sez. V, 24.03.2014 n. 1428, id., sez. V, 17.12.2015 n. 517) «ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2020 n. 5130) «anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto» (Consiglio di Stato, sez. III, 23.12.2020 n. 8295).
