Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Finalità

Nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica il soccorso istruttorio – strumento di leale collaborazione con cui la stazione appaltante chiede al concorrente, in presenza di carenze formali e ferma l’immodificabilità della propria offerta, di sanare, integrare o chiarire la documentazione presentata in gara – costituisce espressione di sovraordinati principi di matrice europea, quali tutela della concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità e mira ad evitare che eventuali irregolarità o inadempimenti, meramente estrinseci, possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, e ciò anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore per vizi procedimentali facilmente emendabili. Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le garanzie sostanziali (il possesso dei requisiti prescritti dalla legge di gara), in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano nessun concorrente a discapito degli altri e pertanto non possono avere portata espulsiva. (1).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Diritto U.E. – Soccorso integrativo – Limite

Ai sensi dell’art. 56, par. 3, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014  il soccorso istruttorio può essere attivato non solo per chiarire, ma anche per integrare e completare le informazioni o la documentazione di gara, con l’unico limite del rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. In tale solco si colloca l’art. 101 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che amplia l’ambito applicativo del soccorso istruttorio fino al confine tracciato dalla disposizione europea. (2).

In motivazione la sezione ha precisato che la Corte di giustizia ha tracciato i confini dell’istituto precisando che: a) il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano a qualsiasi forma di trattativa o di negoziato tra l’amministrazione aggiudicatrice e i concorrenti nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica; b) in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente (Corte di giustizia UE, sez. IV, 29 marzo 2012, C-599/10); c) la richiesta di chiarimenti deve essere rivolta in modo equivalente a tutti gli offerenti che si trovano nella stessa situazione e deve riguardare tutti i punti dell’offerta che richiedono un chiarimento (Corte di giustizia UE, sez. VIII, 11 maggio 2017, C-131/16, Archus e Gama); d) nell’esercizio di tale potere, l’amministrazione aggiudicatrice deve trattare i candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è stata rivolta (Corte di Giustizia UE, sez. VIII, 11 maggio 2017, C-131/16, Archus e Gama); e) la richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione che la disciplina di gara richiedeva a pena di esclusione, posto che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati (Corte di giustizia UE, sez. VIII, 28 febbraio 2018, C-523/16 e C-536/16, MA.T.I. SUD S.p.a.); f) la richiesta di chiarimenti, e dunque l’attivazione del soccorso istruttorio, è ammissibile in presenza di carenze informative e documentali non richieste a pena di esclusione dalla stessa amministrazione (Corte di giustizia UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, Pizzo Pippo e aa.); g) la richiesta di chiarimenti non può condurre, da parte dell’offerente interessato, alla presentazione di una nuova offerta (Corte di giustizia UE, sez. IV, 29 marzo 2012, SAGELV Slovensko e a., C-599/10); h) eventuali integrazioni o correzioni all’offerta possono essere eccezionalmente consentite, ma ciò solo ove non conducano ad una modifica sostanziale della offerta medesima e siano quindi finalizzate ad eliminare errori materiali manifesti (Corte di giustizia UE, sez. VIII, 11 maggio 2017, C-131/16, Archus e Gama).

 Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Ampliamento

L’art. 101 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (“codice dei contratti pubblici”) si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa. La regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2-bis legge 7 agosto 1990, n. n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici il quale, per un verso vi dedica una autonoma disposizione e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa. (3).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – DGUE – Ammissibilità

Anche la completa omissione del DGUE è suscettibile di soccorso istruttorio  (cd. integrativo o completivo) in presenza  di una  domanda di partecipazione alla gara debitamente firmata, posto che viene in rilievo un’autodichiarazione che ha funzione semplificativa degli oneri amministrativi richiesti per la partecipazione alla gara e che l’art. 101, comma 1 lett. a) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (“codice dei contratti pubblici)” prevede che si possa  “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”. L’utilizzo della congiunzione “o”, con valore disgiuntivo, serve a coordinare due frammenti dell’enunciato avvertiti come alternativi. (4).

La sezione non ha pertanto condiviso l’orientamento del primo giudice che aveva ritenuto che “la formulazione dell’art. 101 cit. sembra non consentire più di ritenere sanabile l’omessa produzione del DGUE. 8.1. – Il dato letterale – e la riconosciuta primazia del relativo criterio interpretativo – non pare superabile, per tale specifico profilo, a meno di volerne disconoscere completamente la valenza precettiva, dando la norma pro non scripta. 8.2. – Risulta ragionevole, in definitiva, riconoscere che è stato codificato, a fronte dell’inequivoco dato di diritto positivo, un limite “quantitativo” del “soccorso integrativo/completivo” ex art. 101, comma 2, lett. a), cit., operante sul piano dell’oggetto, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del DGUE, posto che l’integrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone l’esistenza, per quanto qui di interesse, di un DGUE che ha formato oggetto di trasmissione alla S.A., potendo essa avere ad oggetto, come detto, “ogni elemento mancante” della “documentazione trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” e non – quindi – il DGUE stesso. 8.3. – La radicalità della carenza costituita dall’integrale omissione della produzione del DGUE (equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione) sembra precludere, dunque, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta esplicita del Legislatore che, diversamente da quanto obiettato dalla difesa della controinteressata, non presenta, ad avviso del Collegio, profili di criticità rispetto a quanto stabilito dall’art. 56, comma 3, Direttiva 2014/24/UE stante la “salvezza” di una “disposizione contraria del diritto nazionale” ivi contenuta – la legittima attivazione, in casi del genere, del soccorso istruttorio”. Ha per contro condiviso la prospettazione dell’appellante RTI aggiudicataria, in cui favore era stato espletato il soccorso istruttorio, secondo cui “l’assenza del “contenitore” in presenza di parte del “contenuto” non può assurgere a motivo legittimo di esclusione automatica dell’intero raggruppamento”.

(1) Conformi: Quanto alla prima parte della massima: Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2017, n. 975. Quanto alla seconda parte: Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295; sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308.
(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870 e giurisprudenza successiva con rinvio a tale precedente: ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 16 dicembre 2025, n. 9967.
(4) Non risultano precedenti negli esatti termini

Consiglio di Stato, sezione V, 23 febbraio 2026, n. 1438 – Pres. Caringella, Est. Rovelli