Tratto da: Giurisprudenzappalti  

Se la causa escludente si è pacificamente verificata “prima della presentazione dell’offerta”, e risulta quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla Stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato, ed a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2 dell’art.97, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta.

Se detta prescrizione non viene rispettata, è legittima l’esclusione del RTI.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. II bis, 28/08/2025, n. 15873:

40. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36/2023; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

40.1 Come anticipato, questo secondo mezzo di gravame è esplicitamente dedotto dal R.T.I. ricorrente in subordine (Ad. Pl. n. 5/2015) al primo: “cioè solo in caso di reiezione del primo motivo di gravame”, con la conseguenza che, avendo il Collegio rigettato il primo, s’impone di scrutinare la fondatezza della seconda censura, a tenore della quale, poiché: “l’impresa mandante, non attinta da alcun provvedimento come quello di specie, sarebbe comunque nelle condizioni di sostenere da sola i costi relativi alla completa esecuzione dell’appalto, potrebbe trovare applicazione la norma dell’art. 97, comma 2, d. lgs. n. 36/2023, ai sensi della quale “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata” […] Nel caso di specie, la mandante è iure proprio in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, sicché l’eventuale venire meno di uno dei requisiti di ordine generale in capo alla mandataria non avrebbe altro effetto se non la prosecuzione dell’appalto a cura della sola mandante, che assumerebbe su di sé anche la parte del servizio che prima faceva capo alla mandataria”.

40.2 Tuttavia, neppure questo motivo di doglianza coglie nel segno, posto che nella specie non può trovare applicazione il meccanismo sostitutivo disciplinato dall’art. 97, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023, atteso che, in base a ciò che emerge dal provvedimento di esclusione impugnato e da quanto sinora rappresentato, il raggruppamento ricorrente non ha comunicato la sussistenza del motivo escludente in sede di presentazione dell’offerta (pur essendosi esso verificato in data sicuramente anteriore, come visto), neppure quindi ha comprovato di avere adottato misure rimediali prima di quella data ai sensi della lett. a) del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023, che è appunto connotata dal fatto che la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell’offerta” (mentre non è invocabile, nella specie, come pure vorrebbe il R.T.I. ricorrente, ancorchè in maniera del tutto infondata perché smentita dalle risultanze documentali, la fattispecie di cui alla lett. b) del comma 1 dell’art. 97 cit.).

40.3 L’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023 ammette infatti, a certe condizioni, che il raggruppamento concorrente possa sostituire o estromettere i propri componenti, nella prospettiva comunque dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2).

Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE, nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua: “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Sempre secondo la Relazione citata: “L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione».

Richiamata la disciplina eurounitaria di riferimento, il comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36/2023 prevede che: “il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

a) in sede di presentazione dell’offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta”.

Il successivo comma 2 dispone che: “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”. Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e: “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto”, mentre “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2).

40.4 Pertanto nel caso, come quello di specie, in cui la causa escludente si è pacificamente verificata “prima della presentazione dell’offerta”, e risulta quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla Stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1), e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2).

40.5 Che detta prescrizione non sia stata osservata dal R.T.I. ricorrente non è seriamente contestabile: esso, infatti, avente come mandataria la xxx S.r.l., incorsa in una violazione fiscale grave ancorchè non definitivamente accertata, contestata con avviso di accertamento di responsabilità ex art. 14, comma 4, D. Lgs. n. 472/1997 notificato in data 24/12/2019, non ha comunicato tale causa escludente in sede di presentazione dell’offerta, nè ha comunicato in tale sede la misura adottata (estromissione della mandataria o sua sostituzione ai sensi del comma 2 dell’art. 97 cit.) ovvero il motivo dell’impossibilità di farvi fronte prima di detta presentazione, come, invece, avrebbe dovuto, con la conseguenza che nella fattispecie di cui è causa non possono ritenersi integrati i requisiti della fattispecie sanante di cui all’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023.

50. Per le ragioni innanzi illustrate, il ricorso introduttivo del presente giudizio, integrato dai primi e secondi motivi aggiunti proposti in corso di causa, deve essere respinto in quanto infondato.