Tratto da: Giurisprudenzappalti  

Fatto

Un bando di gara relativo ad un appalto integrato prevedeva l’attribuzione di due punti per l’iscrizione nella white list da parte dell’esecutore dei lavori.

Il ricorrente lamenta la mancata attribuzione del punteggio in quanto, sebbene non iscritta, aveva presentato domanda di iscrizione nella white list, ed il relativo procedimento non si era ancora perfezionato.

In subordine il ricorrente lamenta l’illegittimità della scelta della stazione appaltante di valorizzare, in chiave qualitativa, l’iscrizione nella white list.

La decisione del Consiglio di Stato (V, 20 dicembre 2024, n. 10256)

Quanto al primo profilo il Collegio ritiene irrilevanti la circolare del Ministero degli Interni in data 14/8/2013 e il comunicato del Presidente dell’ANAC del 17/1/2023, i quali come noto ammettono la mera istanza di iscrizione ai fini di partecipare alla gara, trattandosi di atti interpretativi di norme, come tali non vincolanti per il giudice.

Quanto al secondo profilo il Collegio ritiene che la disciplina introdotta dai commi 52 -57 dell’art. 1 della L. n. 190/2012, inderogabile in caso di gare aventi ad oggetto le attività contemplate dal comma 53, non esclude che, in relazione a procedure selettive concernenti altre tipologie di lavorazioni, la lex specialis possa individuare il requisito in questione come elemento di valutazione dell’offerta.

Premettendo che non rileva un divieto assoluto di commistione tra criteri soggettivi di partecipazione e elementi oggettivi di valutazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 17/2/2022, n. 1186; 17/3/2020, n. 1916; Sez. III, 23/2/2023, n. 1887; 11/3/2019, n. 1635), il Collegio ha ritenuto che la richiesta di iscrizione nella white list abbia una valenza “sociale”, rispondendo all’esigenza che le commesse, ancorché differenti da quelle aventi a oggetto le attività di cui all’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, siano eseguite da operatori economici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, garantendo, in definitiva, una maggiore affidabilità degli stessi, e sia pertanto del tutto conforme alle prescrizioni di cui all’art. 108 del Codice.

Un siffatto criterio valutativo, a dire del Collegio, rispetta conclusivamente i principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, atteso che premia il possesso del requisito in questione con soli 2 punti, a fronte degli 85 complessivamente attribuibili per il merito tecnico dell’offerta.

Le criticità della pronuncia

Sebbene corretta sotto il profilo dei “principi generali”, la pronuncia pare sommessamente essere erronea, nella misura in cui:

• non tiene in considerazione che l’iscrizione alle white list è assentita dalle prefetture alle imprese che svolgono effettivamente le attività contemplate dall’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, le quali hanno natura tassativa, non suscettibile di estensioni. Le imprese operanti in altri settori non possono quindi conseguire l’iscrizione, con conseguente grave vulnus alla parità di trattamento degli operatori economici.
• non tiene in debita considerazione le tempistiche tecniche delle prefetture per l’iscrizione nella white list (e per i rinnovi). Si tratta di procedimenti estremamente lunghi e che in alcuni casi durano anni (si veda l’elenco della prefettura di Milano per avvedersene, ove ancora non sono state evase richieste dell’anno 2018), tant’è che la nota circolare del Ministero degli Interni 25954/2016 ha avuto modo di chiarire che l’impresa che ha presentato domanda di iscrizione nelle white list ma che non abbia ancora conseguito l’iscrizione in white list non possa subire un pregiudizio patrimoniale (i.e. impossibilità di stipulare il contratto), per causa ad essa non imputabile. In altri termini il ragionamento è il seguente: se le stazioni appaltanti stipulano i contratti anche senza formale iscrizione in white list, perché non possono attribuire un (molto meno rilevante) punteggio premiale?
• non tiene in considerazione che esiste il rating di legalità per certificare la “valenza sociale” che il Collegio usa per giustificare la premialità, che peraltro tra i criteri premiali prevede anche l’iscrizione in white list (effettiva iscrizione, giova evidenziarlo, e non la mera richiesta di iscrizione).

Ciò che è certo, è che non consiglieremmo al peggior nemico di prevedere nella disciplina di gara un siffatto criterio premiale.