Tratto da: Lavoripubblici

Il diritto di prelazione del promotore nel project financing è incompatibile con il diritto europeo e non può essere utilizzato per ribaltare l’esito di una gara competitiva già conclusa. Se l’aggiudicazione si fonda esclusivamente su quel meccanismo, il contratto può essere dichiarato inefficace con conseguente subentro del concorrente risultato primo in graduatoria.

Con la sentenza del 14 maggio 2026, n. 3805, il Consiglio di Stato ha chiuso definitivamente una vicenda particolarmente rilevante in materia di partenariato pubblico-privato e finanza di progetto, recependo integralmente i principi affermati dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24.

La pronuncia assume un rilievo che va ben oltre il caso in sé: il Collegio, infatti, non si è limitato a prendere atto dell’incompatibilità eurounitaria della prelazione prevista dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, ma ha affrontato direttamente il rapporto tra diritto UE e disciplina nazionale della finanza di progetto, con inevitabili riflessi anche sull’attuale art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.

La controversia è nata nell’ambito di una procedura di project financing per l’affidamento della progettazione, fornitura, posa in opera, gestione e manutenzione di servizi pubblici automatizzati.

La procedura è stata avviata secondo il modello previsto dall’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016: il promotore ha presentato la propria proposta, l’amministrazione ne ha dichiarato il pubblico interesse e, successivamente, è stata indetta la gara pubblica con previsione del diritto di prelazione in favore del proponente.

All’esito della procedura competitiva, però, il miglior offerente è risultato un operatore economico diverso dal promotore. L’amministrazione ha quindi inizialmente disposto l’aggiudicazione in favore del concorrente primo classificato ma, successivamente, il promotore ha esercitato il diritto di prelazione previsto dalla lex specialis, dichiarando di impegnarsi a eseguire il contratto alle stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario.

A quel punto la stazione appaltante ha disposto una nuova aggiudicazione in favore del promotore, con successiva stipula del contratto.

L’operatore economico risultato primo in graduatoria ha quindi impugnato gli atti di gara contestando la legittimità della prelazione e chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione al promotore, la declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato e il proprio subentro nella concessione.

In primo grado il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo la procedura conforme allo schema delineato dall’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016. Secondo il giudice amministrativo di prime cure, infatti, l’amministrazione ha semplicemente applicato il meccanismo previsto dalla normativa nazionale in materia di finanza di progetto.

Nel giudizio di appello, però, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il vero nodo della questione non fosse tanto la corretta applicazione della norma interna, quanto piuttosto la sua compatibilità con il diritto dell’Unione europea.

Con ordinanza del novembre 2024, la Sezione Quinta ha quindi sospeso il giudizio e rimesso alla Corte di Giustizia UE una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, chiedendo se il diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 fosse compatibile con i principi di parità di trattamento e concorrenza effettiva sanciti dalla direttiva 2014/23/UE, oltre che con gli artt. 49 e 56 TFUE in materia di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi.

Con la sentenza del 5 febbraio 2026, la Corte di Giustizia UE ha spiegato che il meccanismo della prelazione previsto dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 viola il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 della direttiva 2014/23/UE perché consente al promotore di modificare la propria offerta dopo la conclusione della gara, adeguandola a quella del miglior offerente.

Secondo la CGUE si tratta di un elemento incompatibile con il diritto europeo. Il promotore, infatti, non si limita a partecipare alla gara in condizioni di parità con gli altri concorrenti, ma conserva una posizione privilegiata che gli consente di conoscere l’esito della procedura e decidere successivamente se subentrare al miglior offerente.

In questo modo viene alterato il confronto competitivo tra operatori economici, perché soltanto uno dei concorrenti dispone della possibilità di adeguare la propria proposta dopo aver conosciuto il contenuto dell’offerta migliore.

La Corte ha inoltre evidenziato che il diritto di prelazione contrasta anche con il principio di concorrenza effettiva richiamato dall’art. 41 della direttiva 2014/23/UE e può persino dissuadere operatori economici di altri Stati membri dal partecipare a procedure di project financing, determinando così una restrizione alla libertà di stabilimento prevista dall’art. 49 TFUE.

La sentenza della Corte di Giustizia riguarda formalmente l’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, norma ormai abrogata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, ma destinata a produrre effetti anche sull’attuale impianto normativo.

L’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 continua infatti a prevedere un meccanismo di prelazione del promotore nell’ambito delle procedure di finanza di progetto, mantenendo una struttura sostanzialmente analoga a quella prevista dal precedente Codice.

Anche nel nuovo sistema il promotore presenta la proposta, l’amministrazione valuta il pubblico interesse e, successivamente, viene indetta la gara pubblica nella quale il proponente conserva una posizione differenziata rispetto agli altri concorrenti.

Il punto centrale della sentenza riguarda quindi il meccanismo concorrenziale sotteso alla prelazione, indipendentemente dal fatto che la disposizione appartenga al vecchio o al nuovo Codice.

L’incompatibilità con il diritto europeo non deriva da un dettaglio redazionale dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, ma dalla struttura stessa del diritto di prelazione.

Secondo la CGUE, infatti, il meccanismo altera la parità di trattamento perché attribuisce a un solo concorrente una facoltà che nessun altro operatore economico possiede. Il promotore partecipa alla procedura, attende l’esito della gara, conosce l’offerta migliore e soltanto a quel punto decide se subentrare o meno all’aggiudicatario.

Questo effetto distorsivo continua inevitabilmente a porsi anche rispetto all’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, nonostante le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 209/2024.

Il decreto correttivo è infatti intervenuto su diversi aspetti della disciplina del partenariato pubblico-privato e della finanza di progetto, ma non ha eliminato il nodo centrale della prelazione del promotore. Se resta la possibilità di adeguare l’offerta dopo la gara e sostituirsi al miglior concorrente, permane il rischio di incompatibilità con i principi di parità di trattamento, concorrenza effettiva e libertà di stabilimento richiamati dalla Corte di Giustizia.

È anche per questo motivo che la sentenza del Consiglio di Stato rischia di produrre effetti immediati sulle procedure disciplinate dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

Ricevuta la risposta della Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato ha quindi ripreso il giudizio affrontando un ulteriore profilo di particolare interesse: quali effetti dovesse produrre l’incompatibilità eurounitaria all’interno del processo amministrativo.

Il Collegio ha chiarito anzitutto che il giudice resta vincolato al principio della domanda, al petitum formulato dal ricorrente e alla causa petendi dedotta in giudizio.

Nel caso in esame, l’operatore economico ha contestato esclusivamente gli atti che hanno dato attuazione alla prelazione, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione al promotore e il proprio subentro nel contratto, senza formulare ulteriori domande come la rinnovazione integrale della gara.

Per questa ragione il Consiglio di Stato ha escluso di poter estendere d’ufficio il proprio sindacato ad altri eventuali profili di illegittimità della procedura.

Sul piano processuale, il Collegio ha inoltre chiarito un aspetto particolarmente importante: la violazione del diritto dell’Unione europea integra una causa di annullabilità dell’atto amministrativo e non di nullità.

Questo significa che l’atto non viene meno automaticamente e che resta necessario proporre ricorso nei termini previsti dal processo amministrativo. Allo stesso tempo, l’accertamento dell’incompatibilità eurounitaria non trasforma il giudizio amministrativo in una giurisdizione di diritto oggettivo capace di travolgere automaticamente ogni atto della procedura.

Da qui deriva un ulteriore effetto particolarmente rilevante: l’annullamento dell’aggiudicazione al promotore non determina automaticamente il venir meno dell’intera gara, perché la precedente determinazione con cui è stata approvata la graduatoria e individuato il miglior offerente è rimasta inoppugnata e continua quindi a produrre effetti.

Applicando direttamente i principi affermati dalla CGUE, il Consiglio di Stato ha quindi annullato l’aggiudicazione disposta in favore del promotore, dato che essa trovava il proprio unico fondamento nell’esercizio di un diritto ormai incompatibile con il diritto europeo.

Pur essendo già stata avviata l’esecuzione della concessione, il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque possibile il subentro del concorrente originariamente risultato primo in graduatoria, evidenziando anche l’assenza di particolari ostacoli concreti all’avvicendamento.

Applicando l’art. 122 c.p.a., il Collegio ha quindi dichiarato inefficace il contratto e disposto il subentro del miglior offerente previa verifica dei requisiti.

La sentenza ha aperto scenari particolarmente delicati per le stazioni appaltanti che stanno gestendo procedure di finanza di progetto con clausole di prelazione ancora operative.

Il problema riguarda soprattutto le gare non ancora concluse, le procedure nelle quali il promotore non risulta primo classificato e tutti i casi in cui la prelazione potrebbe ancora essere esercitata sulla base dell’attuale art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.

In questo quadro assumono particolare rilievo anche le recenti deliberazioni della Corte dei conti Emilia-Romagna, che hanno già evidenziato come i principi affermati dalla CGUE debbano ritenersi applicabili anche al nuovo Codice dei contratti pubblici.

Dopo la sentenza della CGUE e il successivo recepimento del Consiglio di Stato, il tema della prelazione del promotore è inevitabilmente entrato in una fase nuova. Per le stazioni appaltanti diventa sempre più difficile considerare quel meccanismo come pienamente compatibile con il quadro eurounitario, soprattutto nelle procedure ancora in corso disciplinate dall’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.