Tratto da: Lavoripubblici

Con le modifiche introdotte dal c.d. “Correttivo Codice Appalti” (d.Lgs. n. 209/2024) all’art. 57, comma 2-bis, del d.Lgs. n. 36/2023, l’obbligo di produzione del rapporto sulla parità di genere per gli operatori con oltre 50 dipendenti non è più circoscritto alle procedure finanziate con risorse PNRR/PNC, ma si è esteso a tutte le gare, per effetto del rinvio all’Allegato II.3.

Allo stesso tempo, l’art. 94 del Codice ha rafforzato il principio di tassatività delle cause di esclusione, con un effetto che incide direttamente sulla gestione delle procedure: anche in assenza di un richiamo espresso nella lex specialis, il requisito resta comunque esigibile, perché discende direttamente dalla norma primaria.

In questo contesto si inserisce un problema operativo particolarmente delicato: la mancata o errata allegazione, nella documentazione di gara, del rapporto sulla parità di genere è davvero motivo sufficiente per escludere un operatore? Oppure si tratta di un’irregolarità che può – e, in alcuni casi, deve – essere sanata?

A rispondere sul punto intervenuta la sentenza del TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 20 febbraio 2026, n. 3265, spiegando che non tutto ciò che manca nella documentazione equivale alla mancanza del requisito. E soprattutto, il soccorso istruttorio non può essere trattato come una scelta discrezionale della stazione appaltante.

Questi i fatti al vaglio del giudice amministrativo: una società cooperativa sociale si è aggiudicata – almeno provvisoriamente – la gara telematica indetta da una Centrale Unica di Committenza per conto di un Comune, avente ad oggetto l’affidamento della gestione di un asilo nido comunale per tre anni educativi di importo complessivo pari a € 693.000,00 oltre IVA, da aggiudicare con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel corso della procedura, la CUC aveva chiesto alla cooperativa – che occupa più di 50 dipendenti – chiarimenti in merito al rapporto sulla situazione del personale maschile e femminile previsto dall’art. 46 del d.Lgs. 11 aprile 2006, n. 198. L’operatore aveva risposto trasmettendo il rapporto relativo all’anno 2022/2023. Sulla base di tale riscontro, la CUC aveva formulato la proposta di aggiudicazione in suo favore, con un’altra cooperativa classificata al secondo posto.

Il Comune, tuttavia, non ha approvato la proposta e, dopo avere chiesto alla CUC il riesame degli elementi valutativi, con successiva determinazione, ha disposto l’esclusione della cooperativa per “omessa valutazione, in sede di offerta, del rapporto sulla situazione del personale” ex art. 94, comma 5, lett. c), d.Lgs. n.36/2023, procedendo allo scorrimento della graduatoria.

Come emerso in corso di giudizio, il rapporto era stato trasmesso dall’operatore al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali prima ancora dell’indizione della gara.

La pronuncia offre l’occasione per ricapitolare il perimetro applicativo dell’obbligo del rapporto di genere nel diritto degli appalti pubblici, dopo le modifiche introdotte dal correttivo al Codice (d.Lgs. n. 209/2024).

Art. 94, co. 5, lett. c), d.Lgs. n. 36/2023: esclusione automatica degli operatori con oltre 50 dipendenti che non producano, al momento della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto ex art. 46 d.Lgs. n. 198/2006 con attestazione di conformità.

Il TAR ribadisce che, dopo le modifiche apportate dal d.Lgs. n. 209/2024 all’art. 57, comma 2-bis, d.Lgs. n. 36/2023, l’obbligo non è più limitato alle procedure finanziate con risorse PNRR/PNC ma si estende – per effetto del rinvio all’Allegato II.3 – a tutte le tipologie di finanziamento della gara. In tal senso depone anche il parere MIT n. 3697 del 2 ottobre 2025.

Parallelamente, l’art. 94 afferma il principio di tassatività delle cause di esclusione, con effetto etero-integrativo rispetto alla lex specialis: anche se il bando non richiama espressamente la causa di esclusione, il requisito è comunque esigibile, avendo la norma primaria valore direttamente applicabile.

Il TAR ha applicato il principio – già enunciato dal Consiglio di Stato – secondo cui il difetto di allegazione documentale non equivale all’assenza del requisito sostanziale. In particolare, il soccorso istruttorio ex art. 101, comma 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023 rappresenta lo strumento deputato ad accertare se l’operatore fosse effettivamente privo del requisito, o se semplicemente non avesse prodotto la relativa documentazione in sede di gara.

Nel caso di specie, la CUC aveva già correttamente esercitato il soccorso istruttorio procedimentale, chiedendo e acquisendo il rapporto dalla cooperativa. Il Comune, nell’esercitare il controllo finale sull’aggiudicazione, ha invece ritenuto illegittima tale attivazione, disponendo l’esclusione.

Il Collegio, sul punto, ha ricordato che il soccorso istruttorio non può operare quando il rapporto non sia stato redatto o trasmesso al Ministero prima della presentazione dell’offerta, né quando la documentazione richiesta formi parte dell’offerta tecnica o economica. Diversamente, si può applicare, come nel caso in esame, quando il documento esisteva già nella sfera giuridica dell’operatore prima della gara e la sua mancata allegazione costituisce quindi una mera irregolarità formale.

L’aspetto più rilevante dal punto di vista processuale riguarda la tecnica decisoria adottata dal TAR. A fronte dell’erroneo diniego del soccorso istruttorio da parte del Comune, il Collegio non si è limitato ad annullare il provvedimento di esclusione rinviando alla stazione appaltante per un nuovo esercizio del potere, ma ha applicato il c.d. “soccorso istruttorio processuale”, procedendo direttamente all’accertamento del requisito (conforme a Cons. Stato, n. 4162/2023).

In questo modo, il giudice ha verificato autonomamente che il rapporto fosse stato trasmesso al Ministero del Lavoro in data anteriore sia all’indizione della gara che a quella di presentazione delle offerte, accertando così la sussistenza del requisito di cui all’art. 94, comma 5, lett. c), d.Lgs. n. 36/2023.

Questo approccio, confermato anche da Cons. Stato, Sez. V, n. 9967 del 16 dicembre 2025, configura il giudice amministrativo come soggetto che si sostituisce all’amministrazione nell’esercizio del potere istruttorio, evitando che la tutela del ricorrente si risolva in un mero annullamento con rinvio, foriero di ulteriore contenzioso.

Un ulteriore elemento di particolare interesse nella sentenza riguarda la ripartizione di responsabilità tra stazione appaltante e centrale unica di committenza. Il TAR ha ricordato il consolidato principio giurisprudenziale (Cons. Stato n. 2497/2016; Cons. Stato A.P. n. 8/2018) secondo cui gli atti di gara sono formalmente imputabili alla CUC e sostanzialmente alla stazione appaltante, con litisconsorzio necessario tra i due soggetti.

Nel caso concreto, la CUC aveva operato correttamente, attivando il soccorso istruttorio e formulando una proposta di aggiudicazione. È stato invece il Comune, in sede di controllo finale, a ritenere illegittima quella procedura e a disporre l’esclusione.

Questa distinzione si riflette direttamente anche sul riparto delle spese di lite: il Comune e la controinteressata sono stati condannati al pagamento delle spese nei confronti della ricorrente, mentre tra la ricorrente e la CUC le spese sono state compensate, proprio in ragione della correttezza dell’operato di quest’ultima.

Il controllo finale sull’aggiudicazione da parte delle stazioni appaltanti non può essere utilizzato per sovvertire valutazioni istruttorie già correttamente effettuate dalla CUC, pena la responsabilità esclusiva per l’illegittimità del provvedimento.

Il TAR ha accolto il ricorso, pronunciando un dispositivo di particolare ampiezza con il quale ha accertato la sussistenza del requisito di cui all’art. 94, co. 5, lett. c), d.Lgs. n. 36/2023 in capo all’operatore, ha annullato il provvedimento di esclusione e lo scorrimento della graduatoria, ha condannato l’Amministrazione ad aggiudicare la gara in favore della ricorrente, e, insieme all’ OE controinteressato, alla rifusione delle spese, compensando quelle nei confronti della CUC.

La pronuncia è particolarmente interessante perché offre diversi spunti operativi che chi si occupa di procedure di gara può applicare immediatamente.

In primo luogo, è necessario distinguere tra carenza e irregolarità. Prima di disporre un’esclusione per omessa produzione del rapporto di genere, la stazione appaltante deve verificare se l’operatore fosse in possesso del documento. Questo perché la semplice mancata allegazione in sede di gara non legittima l’esclusione automatica se il rapporto risulta regolarmente trasmesso al Ministero del Lavoro in data anteriore alla presentazione dell’offerta.

In seconda battuta, dal d.Lgs. n. 209/2024 in poi sussiste un obbligo generalizzato in riferimento al requisito del rapporto di parità di genere, che si applica a tutte le gare, indipendentemente dalla fonte di finanziamento. Non vi sono più «zone franche» per le procedure ordinarie.

In questo caso, e questo rappresenta il terzo riferimento, il soccorso istruttorio non è più una facoltà ma diventa un obbligo. Quando l’operatore è in possesso del documento ma non lo ha allegato tempestivamente, la mancata attivazione dell’istituto sanante espone la stazione appaltante all’annullamento giurisdizionale con contestuale condanna all’aggiudicazione.

Il contenzioso inoltre evidenzia il bilanciamento tra responsabilità della SA e della CUC. Il Comune non può contraddire una corretta valutazione istruttoria già effettuata dalla Centrale Unica di Committenza senza esporsi a responsabilità esclusiva in giudizio, compresa la condanna alle spese anche nei confronti della controinteressata che aveva confidato nello scorrimento della graduatoria.

Infine, va considerato il doppio registro della parità di genere negli appalti. Come sottolineato nel commento di altri professionisti alla medesima sentenza il sistema attuale opera su due piani distinti ma convergenti: uno sanzionatorio, con esclusione automatica ex art. 94, co. 5, lett. c), e uno premiale, riferito alla certificazione UNI/PdR 125:2022, che consente un punteggio aggiuntivo. La corretta distinzione tra carenza sostanziale e irregolarità formale, confermata da questa pronuncia, è il presupposto perché entrambi i meccanismi funzionino in modo equo e non deterrente rispetto alla partecipazione.