La normativa non impone alcun obbligo di supplemento istruttorio in caso di accertamento di anomalia dell’offerta.
Sono di impedimento, ad una differente interpretazione, la salvaguardia del principio di par condicio da assicurare ai concorrenti, il principio di autoresponsabilità degli operatori economici e la necessità di contenere i tempi di conclusione del procedimento di gara.
Lo ha stabilito il T.A.R. Liguria, Genova, nella sentenza n. 165 del 28 febbraio 2024.
La questione affrontata
Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici una stazione appaltante aveva indetto una procedura d’appalto per l’affidamento di lavori.
Il RUP aveva chiesto agli offerenti di presentare le giustificazioni in merito all’anomalia delle rispettive offerte ai sensi dell’art. 110, comma 2, del D.Lgs. 36/2023.
Nella nota inviata alle Ditte, il RUP aveva precisato la tipologia di documentazione giustificativa richiesta.
La Commissione, intervenuta a supporto del RUP nella valutazione dell’anomalia dell’offerta, aveva riscontrato l’incompletezza della documentazione fornita da due concorrenti e quindi non valutabile. Per quanto evidenziato, la commissione esaminatrice, preso atto che la documentazione giustificativa fornita dalle imprese risultava carente nei requisiti essenziali ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta, ha ritenuto la stessa non meritevole di giudizio favorevole di congruità.
Il RUP aveva condiviso la proposta della Commissione suddetta disponendo l’esclusione delle offerte presentate dai due concorrenti, ritenendole anomale, sinteticamente rilevando per entrambi gli operatori che “la documentazione giustificativa prodotta … è risultata carente nei requisiti essenziali e pertanto non sufficiente ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta” e proponendo l’aggiudicazione in favore della terza graduata.
In seguito, uno dei concorrenti presentava ricorso contro il provvedimento di esclusione.
I principi espressi dai giudici e la decisione finale
I giudici hanno rammentato che l’invocato art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del Codice del 2006, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, ha concentrato le interlocuzioni con l’offerente nella fase della richiesta di giustificazioni e della presentazione delle stesse nel termine perentorio non superiore a 15 giorni, non prevedendo interlocuzioni ulteriori.
E’ vero che tale norma non vieta ogni confronto sui profili ritenuti critici, ma quest’ultimo, in mancanza di una previsione espressa, si pone come eccezione alla regola generale e soggiace al rispetto dei principi di autoresponsabilità, efficienza (art. 1, L. n. 241/90), risultato (art. 1 D.lgs n. 36/2023), “par condicio competitorum”, di soccorso istruttorio e procedimentale di cui all’art. 101 del D.lgs n. 36/2023, nonché alla disciplina speciale prevista per gli appalti finanziati con i fondi del PNRR.
I giudici hanno fatto notare che, in primo luogo il supplemento interlocutorio per supplire alla mancata produzione documentale confliggeva con il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.
La giurisprudenza ha precisato, infatti, che “Le imprese partecipanti alle selezioni per gli affidamenti di appalti pubblici sono chiamate all’osservanza stringente del principio di autoresponsabilità che impone un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche” talché “i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica. Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante” (T.A.R. Emilia Romagna – Bologna 707/2023; T.A.R. Lombardia- Milano 2598/2021; TAR Piemonte, n. 616/2022).
In base a tale principio l’omessa trasmissione di una parte fondamentale dei documenti giustificativi – specie in relazione al notevole ribasso offerto – costituisce una violazione così rilevante dei principi di autoresponsabilità e diligenza (la quale, per gli operatori economici, è superiore a quella richiesta al quisque de populo), da non poter essere colmata mediante supplementi istruttori o interlocutori che, come detto, costituiscono uno strumento eccezionale perché determinano la rimessione in termini di uno o più concorrenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, a fronte di altri candidati che hanno depositato giustificazioni chiare e complete nel rispetto del termine perentorio previsto dall’art. 110 del nuovo Codice.
