Tratto da: Giurisprudenzappalti  

Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “raccolta, trasporto, recupero di fanghi disidratati non pericolosi”. L’appellante partecipa alla procedura in qualità di intermediario senza detenzione del rifiuto (come era espressamente consentito dalla lex specialis di gara) e si classifica al primo posto della graduatoria.

L’impresa viene però esclusa perché, nella propria offerta economica, ha indicato esclusivamente i propri costi del personale, ossia di quello da impiegare nell’appalto alle proprie dipendenze, senza alcuna quantificazione degli ulteriori costi relativi al personale che si occuperà delle attività affidate a soggetti terzi in regime di subappalto.

Il T.a.r. ha ritenuto legittima l’esclusione con la motivazione che nell’offerta economica dovevano essere indicati obbligatoriamente anche i costi relativi al personale per le attività affidate in subappalto e che, in tale prospettiva, l’offerta stessa dovrebbe considerarsi carente di un elemento essenziale non integrabile con successiva dichiarazione.

Più in particolare, la sentenza ha ritenuto che l’obbligo normativo di indicare i costi della manodopera nell’offerta economica debba intendersi necessariamente riferito anche a quelli interessati dall’istituto del subappalto, pena altrimenti una facile elusione della ratio sottesa alla norma, orientata alla tutela dei lavoratori senza alcuna distinzione tra quelli impiegati alle dipendenze dell’offerente e quelli in forza al subappaltatore, i quali ultimi non potrebbero essere penalizzati rispetto ai primi.

Consiglio di Stato, Sez. IV, 27/06/2025, n. 5580 accoglie l’appello:

6.1. Il motivo è fondato.

Deve infatti essere esclusa la obbligatorietà della indicazione nell’offerta economica dell’intermediario dei costi relativi al personale da impiegare nell’espletamento delle attività affidate a terzi in subappalto.

Deve premettersi che, come di recente chiarito dalla Sezione, la peculiare ipotesi della partecipazione a gare di appalto in qualità di intermediario senza detenzione dei rifiuti ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. l), del d.lgs. n. 152 del 2006 configura sostanzialmente una ipotesi di subappalto necessario in relazione alle operazioni di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti (Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 gennaio 2025, n. 648 nonché Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2025, n. 2526).

In materia di subappalto c.d. necessario va richiamato l’indirizzo interpretativo, autorevolmente espresso dall’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9), secondo cui “Dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come subappalto necessario)”.

E’ stato anche precisato (Cons. Stato, sez. IV, 28 gennaio 2025, n. 648) che “sotto tale profilo, a carico di chi partecipa ad una pubblica gara nella qualità di mero intermediario s’impongono, nella sostanza, maggiori oneri dichiarativi rispetto a quelli previsti in generale per altri operatori, posto che l’intermediario ha l’onere di individuare, sin dal momento di presentazione della propria offerta, i soggetti di cui si avvarrà nell’esecuzione dell’appalto, garantendone disponibilità, autorizzazioni, requisiti e responsabilità.”.

In coerenza con tale premessa e in conformità al disciplinare l’appellante, nella predetta qualità di intermediario senza detenzione, ha prodotto in sede di gara la dichiarazione di disponibilità da parte dei titolari di autorizzazioni relative agli impianti di recupero, nonché le dichiarazioni rese da imprese terze che effettuano attività di raccolta e trasporto di rifiuti, con cui queste si sono testualmente impegnate “in caso di aggiudicazione dell’appalto al soggetto concorrente, a stipulare un contratto/convenzione con lo stesso per il trasporto, per tutta la durata dell’appalto, presso l’impianto/i indicati in gara dal concorrente, del/i rifiuto/i oggetto dell’appalto”.

La Sezione (Cons. Stato, sez. IV, 28 gennaio 2025, n. 648) ha già chiarito, quanto al sistema dei controlli, che “l’intermediario, nel momento in cui partecipa alla procedura, produce – nell’ambito di tutti gli ulteriori documenti caso per caso previsti dalla lex specialis – apposite dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati con le quali costoro autocertificano ai sensi del d.P.R. 445/2000: (i) l’iscrizione alla relativa categoria dell’ANGA (che impone precisi requisiti di idoneità tecnico- professionale e di capacità economico-finanziaria); (ii) di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, indicate agli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, né in quelle ulteriori previste dalla normativa vigente al momento d’indizione della gara (iii) di essere a conoscenza che l’appalto in oggetto è soggetto alle norme in materia di antimafia introdotte dalla legge n. 136 del 13.08.2010.

Trattasi, a ben vedere, di uno schema analogo, per certi versi anticipato, previsto per l’autorizzazione al subappalto.

Si consideri, infatti, che l’art. 119, comma 5, prevede che al momento della presentazione della richiesta di autorizzazione al subappalto venga trasmessa alla Stazione appaltante la “dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II, Titolo IV della Parte V del presente libro e il possesso dei requisiti”, che ha, analogamente, contenuto del tutto sovrapponibile a quello delle dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati depositate …..nella presente procedura.

4.8. Più in radice, il Collegio ritiene, in linea con quanto rilevato nella sentenza impugnata, che le disposizioni in materia di subappalto siano suscettibili di adattamento e, entro certi limiti, di rimodulazione da parte della lex specialis, in ragione delle speciali caratteristiche che ontologicamente connotano la figura dell’intermediario senza detenzione, fermo restando il rispetto delle rationes, sopra evidenziate, che, rispettivamente, informano l’istituto del subappalto e l’autorizzazione della stazione appaltante.

Riscontra tale conclusione la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui: “Ciò che rileva è che l’attività di smaltimento e/o recupero rifiuti non avvenga a mezzo di incerta persona, ma tramite soggetti all’uopo abilitati, in possesso dei requisiti di legge ed assoggettati ai relativi controlli, da documentare previamente in sede di ammissione alla gara a mezzo di atti negoziali che comprovino con certezza l’esistenza e la serietà del rapporto” (Consiglio di Stato, 30 agosto 2012, n 4657).

In linea con tali considerazioni, la legge di gara ha disciplinato le modalità di partecipazione degli intermediari imponendo loro la contestuale allegazione delle dichiarazioni dei soggetti qualificati, impegnatisi a svolgere la raccolta e il trasporto dei rifiuti per tutta la durata dell’appalto.

Tale disciplina non appare irragionevole, né rispetto alla previsione di autonomi requisiti di qualificazione riferiti alla figura dell’intermediario e diretti a consentirne (secondo un’apprezzabile logica pro-concorrenziale) l’accesso alla gara, né alla conseguente necessità di affidare (senza eliminazione degli specifici oneri di verifica e controllo gravanti sull’intermediario) ad operatori terzi, iscritti all’ANGA per le categorie 4 e 5, l’esecuzione delle prestazioni di raccolta e di trasporto del rifiuto, mediante l’instaurazione di un rapporto contrattuale che, per le sue caratteristiche sostanziali e benché destinato ad assorbire le prestazioni contrattuali nella loro interezza (fermo restando, tuttavia, l’onere di vigilanza e controllo in capo all’intermediario), ben può essere collocato, nel suo nucleo irriducibile, entro lo schema del subappalto, come tipizzato dalle disposizioni del d. lgs. n. 36 del 2023.

In coerenza con le previsioni della legge di gara, sono state correttamente depositate dalla …. le dichiarazioni relative ai soggetti subappaltatori sulle quali la Stazione appaltante ha potuto pienamente esercitare quei poteri di controllo che la previsione di cui all’art. 119, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, le attribuisce al fine di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere.”.

Da quanto precede non può dunque discendere che, a carico dell’intermediario, gravi altresì l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera delle attività operative affidate in subappalto poiché le verifiche che attengono ai subappaltatori vanno svolte, nel caso di specie, nella fase di autorizzazione in cui la disciplina generale del subappalto concentra tutti i controlli, senza possibilità di onerare l’intermediario di obblighi dichiarativi riferiti alla sfera giuridica di soggetti terzi, i subappaltatori designati, in relazione a voci di costo che sfuggono al suo potere di controllo attenendo ad organizzazioni aziendali distinte ed autonome; l’intermediario infatti non avendo la gestione diretta dei rifiuti – non occupandosi né dell’attività di raccolta, né di quella di trasporto o di recupero/smaltimento – non può conoscere ex ante i costi interni delle imprese terze che effettuano tali attività, né fornire indicazioni al riguardo.

In questo senso del resto si è già pronunciato questo Consiglio con sentenza Sez. III, 21 giugno 2023, n. 6114 con la quale è stato chiarito che: “Tuttavia, va considerato che i costi di manodopera da indicare in appalto sono i costi propri dell’appaltatore (secondo l’art. 95 comma 10, del d.lgs. 50/2016 “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera”) e, per quanto concerne il subappalto, lo svolgimento di una verifica di coerenza sulla manodopera può avere ad oggetto la manodopera del subappaltatore, ma tale costo non va indicato tra i costi di manodopera dell’appaltatore, e detta verifica viene svolta in sede di autorizzazione (così da evitare di rendere l’appalto una prognosi su costi sostenuti da altro soggetto, il subappaltatore, che potrà anche essere diverso e con diversi CCNL in corso di esecuzione, essendo venuto meno l’obbligo di indicazione nominativa in gara (art. 106, commi 7 e 9: “L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni […] L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni.”). Una verifica puntuale sui costi del sub-appaltatore, addirittura all’interno dei costi di manodopera propri dell’appaltatore, non è prevista dalla legge e rischia di irrigidire inutilmente il procedimento.”.

Del resto per quanto concerne i costi della manodopera del subappaltatore, l’obbligo della loro separata indicazione nell’offerta economica non è previsto in modo espresso a livello normativo dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 né il bando di gara presentava indicazioni cogenti in questo senso.