Tratto da: Giurisprudenzappalti 

Dopo il vano tentativo dell’ord. 7 giugno 2023, n. 5615 , il Consiglio di Stato, con ordinanza 25 novembre 2024, n. 9449 formulò il seguente quesito alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, relativamente al diritto di prelazione previsto nell’istituto della finanza di progetto:

se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.

La CGUE ha risposto al dubbio interpretativo in data odierna (II, 5 febbraio 2026, C‑810/24), con una picconata destinata ad avere profondi riverberi sull’istituto della finanza di progetto.

Secondo il Giudice di Lussemburgo

L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva,

dev’essere interpretato nel senso che:

esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.

Di particolare rilevanza è il fatto che la pronuncia s’alligni in particolare sulla considerazione che la norma violi il principio di trattamento, nella misura in cui consente al promotore non aggiudicatario di modificare la propria offerta per allinearla a quella migliore risultante in gara.

Nonostante la pronuncia si riferisca al d.lgs. 50/2016, si ritiene che i principi di diritto espressi dalla Corte siano estensibili anche al d.lgs. 36/2023, profilandosi con tutta evidenza insufficienti i pur profondi correttivi apportati dal D.Lgs. 209/2024.

Quest’ultimo, pur avendo reso maggiormente trasparente l’iter per l’individuazione del promotore a monte, ha mantenuto intatto, a valle, il diritto del promotore di divenire aggiudicatario “se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario“.

Tale evenienza, come visto, è stata oggetto di specifica censura da parte della Corte.

L’art. 193 attende quindi una nuova, integrale e tempestiva riscrittura…