Tratto da: Giursprudenzappalti
Il Consiglio di Stato esamina le implicazioni derivanti dalla presenza di illeciti professionali nei rapporti tra l’operatore economico e l’ausiliaria, stabilendo che la stazione appaltante non può uscire dal perimetro, ora ben circoscritto, delle regole contenute nell’art. 98 d.lgs. 36 del 2023. Né può individuare, creando una norma inespressa, nuove cause di esclusione.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 03/06/2025, n. 4814:
19. Si tratta di vedere (la seconda delle questioni che vengono in rilievo) se, per la peculiare situazione dei rapporti tra l’operatore offerente e l’ausiliaria, eventuali motivi di esclusione che interessano quest’ultima possano “contagiare” il primo.
19.1. L’illecito professionale grave è la causa di esclusione (non automatica) sulla quale il Codice dei contratti pubblici è intervenuto in modo più significativo, in attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. n) della L. n. 78 del 2022 che ha previsto la “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”.
19.2. La semplificazione della disciplina è passata, anzitutto, per una compiuta delimitazione del perimetro soggettivo della sua applicazione: il comma 1 dell’art. 98 del d.lgs., n. 36 del 2023 prevede che l’illecito professionale grave “rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)”. La regola, quindi, è che ai fini dell’illecito professionale grave, i fatti riferibili alle persone fisiche non contagiano l’operatore economico. Le eccezioni alla regola sono individuate tassativamente: si tratta delle fattispecie contemplate dall’art. 98 comma 3, lett. g) e lett. h) e cioè nella contestata commissione dei medesimi reati che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, sono causa di esclusione automatica e nella contestata o accertata commissione degli altri reati elencati alla lett. h). In relazione a tali fattispecie opera il contagio tra le persone fisiche di cui all’art. 94 comma 3 e l’operatore economico.
19.3. Anche il perimetro oggettivo è compiutamente delimitato. La stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale, dato che lo stabilisce l’art. 98 comma 3, non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).
19.4. Era nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 che il grave illecito professionale costituiva una fattispecie aperta, una clausola generale, tanto da far venire in rilievo ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa.
19.5. La decisione di escludere “l’operatore economico offerente” richiede una motivazione articolata:
a) occorre la sussistenza di almeno una delle fattispecie tassativamente indicate al comma 3 dell’art. 98 e dei mezzi di prova, sempre tassativamente elencati, di cui al comma 6;
b) occorre evidenziare che l’illecito è grave alla luce del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta nonché del tempo trascorso e delle modifiche nel frattempo intervenute nell’organizzazione dell’impresa;
c) occorre evidenziare che tale illecito grave è idoneo a incidere sull’affidabilità e l’integrità dell’operatore.
19.6. Quel che è sicuro è che la stazione appaltante non può uscire dal perimetro, ora ben circoscritto, delle regole contenute nell’art. 98 d.lgs. 36 del 2023. Né può individuare, creando una norma inespressa, nuove cause di esclusione. L’esclusione, in questo caso, è stata disposta come se fosse ancora vigente l’art. 80 del d.lgs. n. 50 2016 e il sistema dei gravi illeciti professionali che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso dichiaratamente superare. Non è in alcun modo possibile enucleare nuove cause di esclusione mediante creazione di norme inespresse. Questa Sezione ha già avuto modo di ricordare (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11471) che una norma inespressa non può essere riferita ad alcun testo come suo significato. È ricavata, in genere, da una o più norme espresse mediante un ragionamento.
Si distinguono tre tipi di ragionamento la cui conclusione è una norma inespressa:
a) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse mediante ragionamenti logicamente validi (ossia deduttivi), in cui non compaiono premesse che non siano norme espresse;
b) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi, logicamente invalidi (un entimema, l’argomento analogico, l’argomento a contrario in una delle sue varianti);
c) norme inespresse che sono derivate o da una congiunzione di norme espresse (o anche, a loro volta, inespresse) e di assunzioni dogmatiche, ovvero direttamente da sole assunzioni dogmatiche.
Le norme inespresse del primo tipo possono essere considerate implicite in senso stretto (cioè in senso logico), e quindi, per così dire, “positive”, sebbene non formulate. Esse sono frutto di attività cognitiva. Le norme inespresse dei tipi rimanenti sono frutto di attività nomopoietiche, creative di norme (nuove).
Il ragionamento del primo Giudice si risolve nella genuina creazione di una norma non ricavabile deduttivamente da alcuna norma espressa.
19.7. Nel caso che qui occupa il Collegio è stata, evidentemente, utilizzata in modo inappropriato la teoria del contagio per i motivi di seguito esposti:
a) le vicende professionali dell’ausiliaria non possono essere automaticamente trasferite in capo all’operatore economico offerente, indipendentemente dai rapporti tra la prima e il secondo; va peraltro ricordato che l’art. 63 della direttiva 24/2014/UE prevede espressamente che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”;
b) la determinazione dei soggetti le cui condotte possono rilevare ai fini dell’esclusione dalla gara è frutto di “una precisa scelta perimetrativa”, come efficacemente sostenuto a pagina 13 del ricorso in appello;
c) gli inadempimenti contrattuali non si possono “contagiare” da un soggetto all’altro nel modo preteso dalla stazione appaltante e avallato dal primo Giudice; così ragionando, la nozione di grave illecito professionale avrebbe un effetto espansivo potenzialmente illimitato, effetto che è proprio quello che il legislatore ha voluto chiaramente evitare;
d) persino nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 la persona giuridica non rilevava rispetto alla previsione del contagio al socio unico, in quanto riferita espressamente al solo socio unico persona fisica (Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2020 n. 5782).
20. Resta da affrontare la terza delle questioni individuate, vale a dire l’interpretazione dell’art. 104 comma 6 del Codice dei contratti.
20.1. La valutazione sull’assenza di cause di esclusione va compiuta, naturalmente, anche in relazione all’ausiliaria ai sensi dell’art. 104 comma 4 del Codice dei contratti pubblici. Resta però ferma la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria dato che la stazione appaltante deve consentire all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.
20.2. Non può essere condiviso quanto si legge al punto 4.1.3. della sentenza appellata: “Non ha pregio, dunque, l’affermazione della parte ricorrente, secondo cui nella nozione di “operatore economico offerente”, di cui all’articolo 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023, non rientrerebbe l’impresa ausiliaria. Diversamente opinando, si fornirebbe un agevole strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione, mediante la creazione di un “filtro” tra la stazione appaltante e gli operatori privi dei requisiti di affidabilità, i quali dunque potrebbero partecipare a una gara – che altrimenti resterebbe loro preclusa – assumendo la diversa veste di impresa ausiliaria”.
20.3. Per le ragioni già esposte, non è consentito creare cause di esclusione non previste dalla legge. Né si può sostenere che l’avvalimento, indipendentemente dai rapporti tra le parti del contratto, possa costituire uno strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione. È lo stesso Codice a prevedere la verifica dei requisiti in capo all’ausiliaria e, se del caso, la sostituzione della stessa in conformità all’art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE. Nessun automatismo espulsivo in casi come questi può essere ammesso, tantomeno per un motivo di esclusione non automatico e neppure imputabile direttamente all’operatore offerente. L’offerente deve poter, in tal caso, essere autorizzato dalla stazione appaltante a procedere alla sostituzione di tale soggetto.
20.4. Va ricordato che nell’applicare motivi di esclusione facoltativi (cause di esclusione non automatica), le stazioni appaltanti devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Tale attenzione deve essere ancora più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento (Corte giustizia UE sez. IX, 3 giugno 2021, n. 210).
21. Una considerazione finale si rende necessaria. La fattispecie qui esaminata è, se possibile, un paradigma della mancata applicazione del principio del risultato. L’esclusione di un operatore economico offerente può essere disposta quando vi siano solidi elementi a sostegno della sua inaffidabilità. Le stesse disposizioni sul self cleaning, divenuto istituto di carattere generale, conducono a ritenere che è bandita dal Codice dei contratti, al di là delle ipotesi tassativamente previste in attuazione dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, l’applicazione di meccanismi espulsivi automatici mediante l’uso del potere discrezionale non supportato da adeguate valutazioni circa la gravità, la pertinenza agli interessi e la rilevanza temporale dei fatti contestati.
Tale elementi, che qui difettano in radice, hanno condotto, a dimostrazione dell’irragionevolezza oltreché dell’illegittimità dell’azione amministrativa, a dichiarare immotivatamente deserta una gara (per uno dei due lotti) che aveva un unico partecipante, cui era semplicemente da richiedere la sostituzione dell’impresa ausiliaria.
