Tratto da: Giurisprudenzappalti 

Le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, non sono nulle.

Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 22/01/2026, n. 523, che accoglie l’appello:

6.2. L’appello è fondato.

Nel caso di specie, il bando, all’art. 10, dopo aver descritto, in modo puntuale, il contenuto della busta A (documentazione amministrativa), precisa: “A pena di esclusione, la busta “A” – documentazione amministrativa – non dovrà rendere palese alcun elemento dell’offerta economica da presentare esclusivamente nella busta telematica “B” – offerta economica – da inserire nella sezione dedicata della piattaforma MEPA di Consip”; all’art. 15, stabilisce che la Commissione redige la graduatoria, previa esclusione delle offerte in cui risultino inseriti elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa; delle offerte parziali, plurime, condizionate, alternative oppure irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche, o anormalmente basse; delle offerte inammissibili per la ritenuta sussistenza degli estremi per l’informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi o perché in aumento rispetto all’importo a base di gara.

In applicazione di tali clausole, la xxx s.r.l. è stata esclusa dalla procedura, che si è conclusa con l’aggiudicazione in favore della yyy s.r.l.

Il provvedimento di esclusione trova la sua giustificazione, pertanto, nelle clausole del bando, espressamente impugnate in questa sede e ritenute illegittime dal giudice di primo grado per contrasto con l’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, “che osta alla previsione di requisiti di partecipazione che introducano eccessivi formalismi ovvero ingiustificate preclusioni alla partecipazione ed indebite restrizioni alla concorrenza”. Più precisamente, le clausole de quibus limiterebbero irragionevolmente il favor partecipationis, visto che, essendo il criterio di aggiudicazione della procedura negoziata quello del prezzo più basso di cui all’art. 50, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 e non essendoci, pertanto, alcuna offerta da valutare discrezionalmente, la conoscenza anticipata da parte della stazione appaltante del ribasso percentuale offerto non può comprometterne l’imparzialità di giudizio, mentre resta possibile la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Tali conclusioni non sono condivisibili.

Questo Consiglio ha già chiarito (in un precedente in cui il criterio dell’aggiudicazione era quello del prezzo più basso e le clausole del bando erano state specificamente impugnate: Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113), che:

la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, sancita dall’art. 10, comma 2, non esclude che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese (art. 10, comma 3);

l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”.

Si è, quindi, esclusa la nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, della lex specialis che impone, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica.

Non vi è ragione di discostarsi da tale arresto.

In questa sede è sufficiente evidenziare che, anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta.

In particolare, nel caso di specie, l’art. 11 del bando dispone che la busta “B”, contenente l’offerta economica, non sarà aperta nel caso in cui già il contenuto della busta “A” sia considerato dalla Commissione errato o comunque privo dei requisiti prescritti ai fini dell’ammissione alla gara. Proprio in considerazione di tali operazioni preliminari di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, rispetto alle quali la previa conoscenza dell’offerta economica può assurgere ad elemento di condizionamento, il divieto di commistione degli elementi economici dell’offerta con la documentazione amministrativa risulta pienamente giustificato. Si tratta, peraltro, di adempimento formale il cui rispetto non risulta né gravoso né oneroso per gli operatori economici, per cui la sanzione dell’esclusione, in caso di una sua ingiustificata violazione, non è affatto sproporzionata, ma, al contrario, risponde ai principi dell’auto-responsabilità e della par condicio. Nella fattispecie in esame, del resto, l’originaria ricorrente non ha allegato alcuna causa idonea a giustificare la violazione delle regole procedurali, rispettate dagli altri operatori economici. Né possono invocarsi, a sostegno di una diversa soluzione, il principio del favor partecipationis o del risultato, posto che, da un lato, la regola procedurale del divieto di commistione tra documentazione amministrativa ed offerta economica non impedisce affatto la partecipazione degli operatori economici alla gara, semplicemente imponendo un onere privo di costi, congruo e facile da adempiere, e, dall’altro lato, il risultato deve essere raggiunto nel rispetto delle regole di svolgimento della gara, proprio per non intaccare la fiducia e la par condicio.

In definitiva, le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, non sono nulle, non ricadendo nel divieto di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, né presentano caratteri di illegittimità per irragionevolezza, in quanto impongono agli operatori economici un onere che non è eccessivamente gravoso, il cui rispetto non collide con il favor partecipationis ed assicura l’imparzialità e la par condicio, in quanto strumentale ad evitare condizionamenti nello svolgimento delle operazioni preliminari di verifica, demandate alla Commissione giudicatrice, relativamente agli operatori economici che si siano già determinati a partecipare alla gara.