Tratto da:  Giurisprudenzappalti 

L’art. 67 comma 7 del Codice dei contratti pubblici, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”. Quel che la disposizione vieta è la spendita plurima dei requisiti che è tutt’altra cosa.

Nel mentre il “correttivo” interviene sull’articolo 67 comma 7 del Codice prevedendo:

“7. Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.”

il Consiglio di Stato sottolinea come la disciplina dell’avvalimento contenuta nel Codice del 2023 sia espressione di un cambio di impostazione netto rispetto al vecchio Codice.

Una sentenza significativa, che si sofferma per la seconda volta in pochi giorni (vedi La semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integra un elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale. – Giurisprudenzappalti) sulle caratteristiche dei Consorzi stabili per ricordare le caratteristiche dell’avvalimento “a cascata”.

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 17/01/2025, n. 367:

12.4. Questa Sezione ha già avuto modo di precisare che:

a) le gare, come del resto i provvedimenti amministrativi, sono quelle tipiche; non esistono gare che non siano definite dal Codice e, prima ancora, dalle Direttive;

b) nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette;

c) il fatto che le stazioni appaltanti approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi ove consentito, non muta la natura della procedura esperita; tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non hanno la funzione di prequalifica che è propria delle procedure ristrette (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2023, n. 532).

13. La seconda questione da affrontare è quella dell’avvalimento dell’attestazione SOA.

13.1. Quel che è accaduto, semplicemente, è che sono stati confusi il cumulo alla rinfusa e l’avvalimento a cascata. Il divieto di avvalimento a cascata serve a evitare che l’impresa ausiliaria, priva del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente ausiliato, lo acquisisca a sua volta mediante avvalimento da altro soggetto. Ma qui non c’è un altro soggetto dato che il Consorzio stabile è un soggetto che può prestare i requisiti.

13.2. D’altronde, se un Consorzio stabile può eseguire le prestazioni o in proprio o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ugualmente, può prestare (mediante avvalimento) i requisiti speciali che siano stati oggetto di conferimento da parte delle proprie consorziate e che siano da esso posseduti in proprio e comprovati dal rilascio in favore del medesimo dell’attestazione SOA (quanto affermato a pagina 19 della memoria di costituzione depositata da xxx. il 7 giugno 2024 è pienamente condivisibile).

13.3. Il Consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266).

13.4. L’art. 67 comma 7 del Codice dei contratti pubblici, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”. Quel che la disposizione vieta è la spendita plurima dei requisiti che è tutt’altra cosa.

13.5. Sulla questione il Collegio intende fornire ulteriori chiarimenti.

13.5.1. L’avvalimento a cascata è quella forma di avvalimento che si ha quando l’impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare all’impresa ausiliata e ricorre essa stessa all’avvalimento per ottenere il prestito del medesimo da altra impresa.

13.5.2. Quel che sfugge in tutta la ricostruzione dell’appellante è che la disciplina dell’avvalimento contenuta nel Codice del 2023 è espressione di un cambio di impostazione netto rispetto a quella contenuta nell’art. 89 del Codice del 2016. Essa non è più incentrata sul mero prestito dei requisiti, ma sullo stesso contratto di avvalimento. L’avvalimento è il contratto, in forma scritta a pena di nullità e di norma oneroso, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione del concorrente, per tutta la durata dell’appalto, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di cui necessita. La disposizione, quindi, comprende sia la disciplina dell’avvalimento c.d. operativo (riguardante i requisiti di capacità tecnico professionale), sia la disciplina dell’avvalimento c.d. di garanzia (concernente le capacità economico finanziarie). Tanto l’avvalimento non è più incentrato sul mero prestito di requisiti, che può essere utilizzato anche per migliorare la propria offerta (avvalimento premiale). Il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese.

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