Tratto da: Giurisprudenzappalti
La concessione della gestione di impianto sportivo comunale è concessione di pubblico servizio. Lo ribadisce il Tar Toscana nel dichiarare inammissibile un ricorso avverso la risoluzione del contratto.
Il Comune ha infatti dichiarato la risoluzione per inadempimento del contratto avente ad oggetto la gestione in concessione di impianto natatorio.
A fronte della risoluzione la società ha impugnato il provvedimento, con il Comune che contemporaneamente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Tar Toscana, Sez. I, 31/12/2025, n. 2138 dichiara inammissibile il ricorso:
11. – In tema di concessioni, la giurisprudenza individua «il criterio discriminante tra “componente beni” e “componente servizi” negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949).
Orbene, in un rapporto quale quello di cui si discute devono ritenersi senz’altro prevalenti i caratteri della concessione di pubblico servizio.
Infatti, «[s]ebbene la questione sia stata a lungo controversa, è prevalsa nella giurisprudenza amministrativa più recente la qualificazione della concessione della gestione di impianto sportivo comunale come concessione di pubblico servizio piuttosto che come concessione di bene pubblico. L’affermazione giurisprudenziale, che si condivide, si basa sulla considerazione “della centralità del momento della ‘gestione’ (che prefigura come meramente strumentale l’affidamento del bene di proprietà pubblica)” (in termini Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 858, seguita da Cons. Stato V, 18 agosto 2021 n. 5915 e id., V, 14 marzo 2022, n. 1784). Più specificamente “nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.)” (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 858). Ne discende che l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – “non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi” (Cons. Stato, V, n. 858/21 e n. 5915/21, citate)» (così Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2506).
Nel caso di specie, non possono esservi dubbi circa la strumentalità della gestione degli impianti di cui si discute all’obiettivo della promozione dello sport e della qualità della vita della comunità amministrata, dal momento che la legge di gara (art. 9 del capitolato d’oneri) e il contratto (art. 8) prevedevano che il concessionario avrebbe dovuto farsi carico della promozione, dell’attuazione e del coordinamento di attività quali i corsi di avviamento al nuoto, i corsi di nuoto, il nuoto libero, i corsi di nuoto in orario scolastico per gli alunni delle scuole del Comune nei mesi invernali, il tutto favorendo l’uso delle piscine da parte delle società sportive operanti sul territorio sulla base delle richieste pervenute, così da assicurare un ampio pluralismo associativo, individuando fasce orarie per l’attività organizzata dalle associazioni sportive tali da garantire la massima fruibilità da parte delle stesse anche in relazione alla tipologia di attività svolta e all’utenza di riferimento.
Del resto, la vicenda per cui è causa trova la sua disciplina nel codice dei contratti pubblici.
Infatti, l’art. 6 del d.lgs. n. 38/2021, dopo aver stabilito che l’uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali è aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri obiettivi, a tutte le società e associazioni sportive (comma 1), prevede che, qualora l’ente territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione deve essere affidata ai soggetti di cui al comma 2 «nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 [riferimento poi aggiornato al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 per effetto della modifica intervenuta con il d.lgs. n. 120/2023], e della normativa euro-unitaria vigente».
12. – Deve peraltro rilevarsi – come la sezione ha già fatto in alcuni suoi precedenti: cfr. TAR Toscana, sez. I, 5 gennaio 2024, n. 16; Id., 24 novembre 2023, n. 1089 – che l’art. 133, co. 1, cod. proc. amm., alle lettere b)e c), devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessioni, rispettivamente, di beni e pubblici servizi. Nell’uno e nell’altro caso, la norma prevede che alla giurisdizione esclusiva sono estranee le controversie «concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi», le quali appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.
Secondo l’orientamento più recente delle Sezioni unite della Corte di cassazione, la cognizione del giudice ordinario si estende a tutte le questioni relative all’esecuzione e all’adempimento/inadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcitorie, fatta eccezione per le ipotesi in cui l’amministrazione concedente, pur nella fase esecutiva del rapporto, si trovi a esercitare poteri autoritativi.
Il superamento dell’indirizzo tradizionale, che attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie inerenti l’esecuzione della concessione, si fonda su ragioni di simmetria rispetto alla materia dei contratti pubblici, nella quale è pacifico che l’affidamento dell’appalto rappresenti lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva spettante al giudice amministrativo e quella del giudice ordinario che investe l’esecuzione del rapporto, nonché sul principio, di derivazione costituzionale, secondo cui per radicare la giurisdizione esclusiva non è sufficiente la mera attinenza della controversia con una determinata materia, ma occorre che la lite richieda, in concreto, lo scrutinio di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione del pubblico potere.
Pertanto, pur ammettendosi che anche nella fase esecutiva delle concessioni possano residuare poteri pubblici dell’autorità concedente, in relazione ai quali la giurisdizione esclusiva continua effettivamente a giustificarsi, deve concludersi che appartengono alla giurisdizione ordinaria le controversie nelle quali il petitum sostanziale sia costituito dall’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle obbligazioni assunte dalle parti nell’ambito del rapporto concessorio, dal momento che tali questioni non richiedono che sia svolto alcun sindacato sulla legittimità dell’esercizio del potere pubblico (cfr. Cass. civ., sez. un., 29 agosto 2023, n. 25427 e i precedenti ivi citati; Id., 8 luglio 2019, n. 18267).
13. – Il collegio non ignora, naturalmente, che, proprio in riforma di una sentenza di questo Tribunale (sez. I, 19 luglio 2022, n. 942), il Consiglio di Stato ha recentemente proposto un’interpretazione più restrittiva del riferimento alle controversie«concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi», tale da ridimensionare l’ambito nel quale non opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. b) e c), cod. proc. amm. (Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2023, n. 4086).
Tale lettura, però, non è stata seguita nella successiva e più vicina giurisprudenza del Giudice d’appello, che, chiamato a pronunciarsi sull’impugnazione di altra sentenza di analogo tenore di questo Tribunale (TAR Toscana, sez. I, 5 gennaio 2024, n. 16), ha confermato, con argomenti che il collegio condivide, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo dichiarato con la pronuncia di primo grado in un giudizio in cui si faceva questione della legittimità della risoluzione per inadempimento contrattuale della concessione di gestione di un impianto sportivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2506, cit.).
14. – Orbene, nel presente giudizio si controverte non già della legittimità dell’esercizio, da parte del Comune di ………, di poteri autoritativi incidenti unilateralmente sul rapporto concessorio, bensì della risoluzione del contratto di concessione intimata dall’Amministrazione comunale per inadempimento delle obbligazioni relative al pagamento di canoni e utenze gravanti sul raggruppamento concessionario.
Vengono dunque in rilievo profili paritari e meramente patrimoniali del rapporto concessorio, e non l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione (cfr. Cass. civ., sez. un., ord. 18 dicembre 2018, n. 32728; Id., 26 ottobre 2020, n. 23418 e la giurisprudenza successiva fino a Cass. civ., sez. un., ord. 29 agosto 2023, n. 25427).
L’esercizio di poteri autoritativi non è infatti ravvisabile, in linea di principio, quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario e dell’affidamento della concessione e sorto il vincolo contrattuale, vengano in contestazione l’adempimento delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul rapporto (così anche Cons. Stato, sez. VII, 19 maggio 2023, n. 4988).
