Tratto da: Giurisprudenzappalti  

In fase di apertura delle buste tecniche, la Commissione di gara, riscontrata la mancata allegazione del “Progetto di assorbimento del personale”, ha disposto l’ammissione con riserva dell’operatore economico, subordinando il prosieguo alla trasmissione del suddetto documento.

In attuazione di tale decisione, è stata attivata la procedura di soccorso istruttorio mediante comunicazione trasmessa, attraverso la piattaforma Acquisti in Rete PA, sezione “Comunicazioni”, invitando l’operatore economico a depositare entro cinque giorni il documento mancante. La comunicazione risulta essere regolarmente pervenuta all’Area Comunicazioni riservata alla società partecipante.

Decorso inutilmente il termine, la Commissione di gara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura, facendo espresso riferimento alla previsione del disciplinare di gara, equiparante la mancata presentazione del progetto richiesto alla mancata accettazione della clausola sociale, con conseguente automatica esclusione.

Il ricorso avverso l’esclusione viene respinto da Tar Campania, Napoli, Sez. V, 14/07/2025, n. 5288:

La causa di esclusione prevista dal disciplinare era pertanto legittima, in quanto tesa a realizzare, come detto, un interesse pienamente meritevole di tutela per la stazione appaltante, ossia la garanzia che la formale accettazione della clausola sociale (ivi inclusa la stabilità del personale, che come detto ha carattere tendenziale nel panorama normativo e giurisprudenziale) non nasconda la frustrazione sostanziale dell’obbligo, anche per i conseguenti riflessi in ordine alla congruità dei costi di manodopera ed alla corretta realizzabilità del progetto tecnico (cfr., sulla legittimità della clausola escludente in tema di mancata allegazione del progetto di riassorbimento, nel contesto del D.Lgs. n. 36/2023, TAR Campania – Napoli, 31.10.2024, n. 5830).

Siffatta clausola, inoltre, non contrasta con le previsioni del Codice dei contratti pubblici, né con riferimento all’art. 102, né con riguardo alla regola della tassatività delle cause di esclusione, codificata all’art. 10 D.Lgs. n. 36/2023.

Non sussiste l’invocata violazione dell’art. 102 del Codice, dal momento che:

– detto articolo, al primo comma, alla lettera a) prevede che, nei bandi, le stazioni appaltanti richiedono di assumere impegni riguardanti la garanzia della stabilità occupazionale del personale;

– al secondo comma, si prevede a chiare lettere che l’operatore economico “indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere” agli impegni assunti in relazione alle clausole sociali.

In relazione alle clausole sociali ed al contenuto obbligatorio dei bandi, l’art. 57 ancora più esplicitamente prevede, per gli appalti di lavori e servizi di natura non intellettuale, in modo conforme tra l’altro all’indicazione contenuta all’art. 1, co. 2 lett. h) della legge di delega n. 78/2022, che le stazioni appaltanti inseriscono specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, “come requisiti necessari dell’offerta”, misure orientate, fra l’altro, a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato.

L’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta” deve necessariamente indurre a ritenere che, nel contesto delineato dal Terzo Codice, il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, talché la sua carenza determina lacuna dell’offerta stessa, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità (secondo una logica on/off) da parte della stazione appaltante. Non si può sottacere, peraltro, che l’indicazione contenuta nel progetto di riassorbimento obbliga l’operatore economico al rispetto di quanto ivi dichiarato nei confronti della stazione appaltante, contribuendo, in definitiva, a palesare, per altro verso, la serietà e l’attendibilità dell’offerta stessa, tenuto conto, fra l’altro, che l’entità del riassorbimento produce, sia in termini progettuali che economici, conseguenze immediate e coerenti per il concorrente, e quindi è tutt’altro che “neutra” rispetto all’offerta predisposta, presentata e successivamente attuata.

Neppure è configurabile la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che l’art. 10, co. 2 D.Lgs. n. 36/2023 delimita nei confronti dei cd. requisiti generali (o morali) di accesso ai pubblici incanti, postulando il riferimento agli artt. 94 e 95 del Codice (sull’applicabilità del principio di tassatività ai soli requisiti generali, cfr, Consiglio di Stato, 13.2.2024, n. 1434; TAR Lazio – Roma, 2.12.2024, n. 21577).

Pertanto, con riguardo all’allegazione del progetto di riassorbimento, e più in generale con riferimento ai documenti esplicativi delle modalità di adempimento delle clausole sociali, dal combinato disposto di cui agli artt. 57 e 102 D.Lgs. n. 36/2023, se ne ricava che gli stessi – sussistendo naturalmente l’obbligo dichiarativo rappresentato, in primo luogo, dalla presenza della clausola sociale e dalla sussistenza di personale soggetto al potenziale transito – costituiscono elemento essenziale dell’offerta, talché, nei limiti di ragionevolezza, la previsione, ad opera della lex specialis, di una clausola ad hoc che preveda l’esclusione in caso di mancata allegazione non solo è pienamente legittima, giacché attuativa delle norme primarie sopra citate, ma addirittura necessaria, costituendo, nella logica della buona fede, preventiva avvertenza ai concorrenti delle conseguenze espulsive derivanti dalla mancata allegazione (salva la eventuale ricorrenza dell’errore scusabile in ragione del contenuto della lex specialis).

In definitiva, la censura è priva di pregio poiché, da un lato, la mancata produzione del progetto di assorbimento integra un comportamento incompatibile con l’impegno vincolante previsto dalla clausola sociale, che richiede la predisposizione di un piano dettagliato per l’assunzione del personale uscente; dall’altro, l’offerta priva del progetto di assorbimento viola il principio di immodificabilità e serietà della proposta contrattuale, costituendo un’offerta non conforme alla lex specialis, e dunque inammissibile.