Tratto da: Lavoripubblici
Il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nella finanza di progetto è ancora compatibile con i principi europei di concorrenza e parità di trattamento? Può il promotore ottenere l’aggiudicazione adeguando ex post la propria offerta a quella del miglior offerente senza alterare il confronto competitivo?
E quali conseguenze, sostanziali e processuali, derivano dall’incompatibilità della prelazione con il diritto dell’Unione europea?
La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2026, n. 3805 interviene su uno dei temi più delicati nell’ambito del partenariato pubblico-privato: la compatibilità del diritto di prelazione del promotore con i principi eurounitari di concorrenza e parità di trattamento.
La pronuncia trae origine da una procedura di project financing avviata dal Comune di Milano e chiarisce che il diritto del promotore di riallineare la propria offerta a quella del miglior concorrente determina un’alterazione strutturale della concorrenza, attribuendo ad un unico operatore una “seconda chance” non riconosciuta agli altri partecipanti alla gara.
Accanto al profilo sostanziale, la decisione assume particolare rilievo anche sotto il profilo processuale, poiché il Consiglio di Stato precisa che il contrasto con il diritto eurounitario non determina la nullità della clausola di prelazione, bensì la sua annullabilità, con conseguenze operative particolarmente rilevanti per stazioni appaltanti e operatori economici.
La sentenza offre, dunque, indicazioni interpretative di notevole importanza sia per le procedure ancora disciplinate dal D.Lgs. n. 50/2016 sia per l’applicazione dell’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, imponendo una riflessione più ampia sul futuro del diritto di prelazione nell’ambito delle operazioni di PPP e concessione.
La controversia trae origine da una procedura di project financing avviata dal Comune di Milano per l’affidamento in concessione della progettazione, realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati.
All’esito della gara, un operatore economico diverso dal promotore originario risultava miglior offerente e veniva individuato quale aggiudicatario. Successivamente, il promotore esercitava il diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, adeguando la propria offerta a quella del primo classificato e ottenendo così l’aggiudicazione definitiva.
L’operatore originariamente aggiudicatario impugnava gli atti di gara dinanzi al TAR Lombardia, deducendo l’incompatibilità del meccanismo di prelazione con il diritto dell’Unione europea e chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro nella concessione.
Dopo il rigetto del ricorso in primo grado, il Consiglio di Stato rimetteva la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea che, con sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24, dichiarava incompatibile con il diritto UE il diritto di prelazione del promotore previsto dalla disciplina italiana.
Recependo integralmente i principi affermati dalla CGUE, il Consiglio di Stato ha quindi annullato gli atti fondati sull’esercizio della prelazione, dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato con il promotore e disposto il subentro del miglior offerente.
Le disposizioni centrali richiamate dalla pronuncia sono principalmente quattro.
L’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 riconosceva al promotore, nelle procedure di finanza di progetto ad iniziativa privata, il diritto di adeguare la propria offerta a quella del miglior offerente e conseguire così l’aggiudicazione.
La direttiva 2014/23/UE impone invece che le procedure di affidamento delle concessioni rispettino i principi di trasparenza, concorrenza effettiva e parità di trattamento.
Vengono inoltre in rilievo gli artt. 49 e 56 TFUE, posti a tutela della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché l’art. 122 c.p.a., che disciplina la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro nel rapporto contrattuale a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che il diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15, del Codice del 2016 altera in modo strutturale il confronto competitivo tra gli operatori economici.
Il promotore, infatti, beneficia di una vera e propria “seconda chance” successiva alla formazione della graduatoria, potendo adeguare ex post la propria offerta a quella del miglior concorrente.
Secondo il Collegio, tale meccanismo compromette la parità di trattamento tra gli operatori e produce un evidente effetto dissuasivo alla partecipazione alle gare, soprattutto per gli operatori esteri, chiamati a sostenere costi elevati per la predisposizione di offerte che possono poi essere neutralizzate dal promotore mediante un semplice riallineamento finale.
La pronuncia ribadisce quindi che la flessibilità tipica del partenariato pubblico-privato non può giustificare strumenti capaci di alterare il corretto confronto concorrenziale.
Uno dei passaggi più rilevanti della decisione riguarda la qualificazione del vizio derivante dal contrasto con il diritto UE.
Il Consiglio di Stato ha precisato che la violazione del diritto eurounitario non determina la nullità della clausola di prelazione, bensì la sua annullabilità. Ciò significa che la clausola continua a produrre effetti sino a quando non venga tempestivamente impugnata dagli operatori economici interessati.
Ne consegue che il giudice amministrativo non può procedere alla disapplicazione d’ufficio della prelazione in assenza di una specifica domanda di parte, restando il processo amministrativo governato dal principio dispositivo e dal principio della domanda.
La distinzione produce conseguenze operative particolarmente significative, poiché anche una clausola incompatibile con il diritto dell’Unione può continuare a operare concretamente qualora non venga contestata nei termini decadenziali previsti dall’ordinamento.
Accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione fondata sulla prelazione, il Consiglio di Stato ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato con il promotore, differendone tuttavia gli effetti di trenta giorni per garantire la continuità del servizio e consentire un ordinato passaggio di consegne.
Contestualmente, il Collegio ha disposto il subentro del miglior offerente nel rapporto concessorio, subordinandolo alla positiva verifica dei requisiti necessari per l’esecuzione della concessione.
La pronuncia impone alle stazioni appaltanti un immediato ripensamento delle procedure di project financing ancora disciplinate dal D.Lgs. n. 50/2016 e incide inevitabilmente anche sull’interpretazione dell’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.
In particolare, le amministrazioni dovranno:
- evitare l’inserimento nei bandi di clausole che attribuiscano al promotore un diritto di riallineamento post-gara;
- valutare con particolare attenzione la gestione delle procedure ancora pendenti;
- verificare gli effetti delle clausole di prelazione già applicate nei rapporti concessori in corso.
Per gli operatori economici, invece, la sentenza conferma la necessità di una tutela giurisdizionale tempestiva. Il contrasto con il diritto UE non determina infatti l’automatica caducazione della prelazione, che continua a produrre effetti sino a quando non venga specificamente impugnata.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 3805/2026 segna un passaggio particolarmente rilevante nell’evoluzione del project financing in Italia, recependo integralmente l’orientamento della CGUE e sancendo l’incompatibilità del diritto di prelazione del promotore con i principi eurounitari di concorrenza e parità di trattamento.
La pronuncia assume rilievo non soltanto sul piano sostanziale, per il definitivo superamento della “seconda chance” riconosciuta al promotore, ma anche sul piano processuale, avendo chiarito che il contrasto con il diritto UE integra un vizio di annullabilità e non di nullità.
Ne deriva un assetto nel quale la tutela della concorrenza resta strettamente legata all’iniziativa processuale degli operatori economici, chiamati ad attivare tempestivamente i rimedi giurisdizionali per impedire che clausole incompatibili con il diritto dell’Unione continuino a produrre effetti nell’ambito delle procedure di partenariato pubblico-privato.
