di Luigi Oliveri

Di gare travestite o mascherate da affidamento diretto al solo scopo di consentire alla stazione appaltanti di aggiudicare “discrezionalmente” (ma, si deve leggere “arbitrariamente”), senza cioè rispettare principi e vincoli della gara, il sottoscritto parla da sempre. Da ben prima che con il d.lgs 36/2023 il problema si incancrenisse.

E da moltissimi anni una giurisprudenza lenta di riflessi ha stentato a comprendere gli effetti perversi del travisamento della gara con l’affidamento diretto, sostenuta da non poca dottrina.

E’ del 2022, dunque prima ancora dell’entrata in vigore del d.lgs 36/2023 l’articolo col quale chi scrive evidenziò la contrarietà a logica, buon andamento, efficienza, trasparenza, imparzialità, concorrenza, buona fede, correttezza, delle gare travestite da affidamento diretto, titolato “Se c’è un confronto competitivo strutturato e una comparazione tra offerte è gara, non affidamento diretto”. Una conclusione per nulla clamorosa o particolarmente intelligente: solo la constatazione del corretto funzionamento degli istituti.

Ma, come evidenziato, giurisprudenza e dottrina in questi anni hanno insistito nel difendere l’indifendibile volontà di nascondere la gara dietro l’affidamento diretto.

Il lavoro citato sopra trasse spunto dall’articolo pubblicato su NT+ del 1.12.2022, “Non c’è affidamento diretto se la Pa consulta più operatori chiedendo un’offerta”, di Roberto Mangani, ove l’autore critica la sentenza del Tar Abruzzo, Sez. I, 17 novembre 2022, n.410, perchè avrebbe ecceduto in formalismo, nel considerare un affidamento diretto, sia pure svolto mediante confronto competitivo sincronico tra più aziende invitare, alla stregua di una gara. Secondo il Mangani “In realtà l’assimilazione dell’affidamento diretto a una procedura di gara sconta un salto logico che non appare di immediata comprensione. Non è chiaro infatti perché la preventiva richiesta di offerte dovrebbe di per sè trasformare l’affidamento diretto in una procedura di gara. Nella logica dell’affidamento diretto la previa consultazione degli operatori economici – attraverso la richiesta di preventivi che può anche spingersi fini alla formulazione di offerte – ha la sola funzione di consentire all’ente una reale cognizione della situazione di mercato, così da poter effettuare la propria scelta con maggiore cognizione di causa”.

Chi scrive si permise di evidenziare l’enorme differenza intercorrente tra l’azione di:

1. chiedere preventivi al di fuori di una procedura strutturata, sincrona, valutativa e comparativa, allo scopo di acquisire cognizioni su come il mercato si pone rispetto al compimento dell’opera, per poi trattare con un’azienda in base alle informazioni acquisite, che costituiscono la motivazione della scelta dell’operatore economico affidatario diretto;
2. chiedere offerte contestualmente a ditte invitate non allo scopo di acquisire elementi istruttori sul mercato (come consigliano le Linee Guida 4), bensì per selezionare tra le aziende offerenti quella alla quale affidare. In questo caso, si tratta di una gara. Punto.

La sentenza del Tar Abruzzo 410/2022, una delle poche già in grado di individuare correttamente la problematica, è stata chiarissima nell’evidenziare l’equivoco derivante dal limitarsi a denominare “affidamento diretto” una vera e propria procedura di gara, allo scopo poi di affidare talora prescindendo dagli esiti della gara: “ Nel caso in decisione il procedimento ha avuto avvio con l’invito di più operatori, cui ha fatto seguito la presentazione e la valutazione selettiva delle offerte ed è proseguito con la comparazione delle offerte e la scelta del contraente, mediante applicazione di criteri tabellari di selezione della migliore offerta attributivi di distinti punteggi, sulla base del prezzo di vendita proposto dai concorrenti per ciascuno dei prodotti offerti. È dunque evidente l’Amministrazione ha inteso dar corso a un confronto competitivo fra gli aderenti all’invito ad offrire”. Il tutto, aggravato dalla circostanza che, nel caso trattato, i criteri di selezione tra gli offerenti l’ente li ha fissati dopo aver ricevuto le offerte e non prima.

Chi scrive ebbe ad osservare: Tutto ciò non ha nulla a che vedere con una consultazione di mercato mediante preventivi, che è da svolgere non con inviti ad offrire, bensì con richieste di prezzare e stimare organizzazione e durata di un certo appalto, da rivolgere individualmente a qualche impresa, allo scopo di indagare un limitato segmento di mercato, comprendere quali siano i costi e gli aspetti rilevanti del lavoro e sulla base di ciò, impegnare la spesa, definire il progetto e “trattare” con uno solo tra gli imprenditori compulsati con l’indagine.

Su Le Autonomie in questi anni il tema è stato più volte approfondito, non solo da chi scrive ma anche da Pierluigi Girlando, Stefano Usai e Salvio Biancardi, ostinatamente guardinghi contro l’idea della legittima possibilità di nascondere una gara dietro all’affidamento diretto, nonostante una giurisprudenza che all’indomani della vigenza del d.lgs 36/2023 si è in fretta e in modo maggioritario allontanata dall’apprezzabile analisi del Tar Abruzzo vista sopra.

Il tempo passa e consente di riflettere meglio. Gli iniziali sbandamenti interpretativi sono, adesso, stati con evidenza corretti anche dalla giurisprudenza.

Ciò sta avvenendo in primo grado. Ne è dimostrazione la sentenza del Tar Veneto, Sezione III, 19.5.2026, n. 1126.

I fatti? Sempre figli dell’equivoco. Una stazione appaltante inviava a cinque professionisti una “richiesta di offerta” per l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs36/ 2023 della connessa prestazione. E, come regolarmente accade, è avvenuto che sono stati formulati “giudizi valutativi” sulle “offerte” pervenute (3), applicando “criteri” specificati dalla lex specialis, si è stilata una graduatoria, si è individuato un “aggiudicatario” si è persino attivata una sorta di fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Tale fase, però, si è conclusa con l’accoglimento delle giustificazioni addotte dall’aggiudicatario rispetto all’offerta economica presentata, ben maggiore del limite del 20% di sconto sui compensi professionali, pari al 35%, pur in presenza di una precisissima clausola della lex speciali, a mente della quale “non saranno prese in considerazione offerte che prevedano sconti eccedenti rispetto al 20%”.

Il ricorrente aveva dapprima invitato la stazione appaltante ad annullare in autotutela l’aggiudicazione. Ma, il Rup ha confermato gli esiti sulla base delle ragioni che generalmente sono utilizzate proprio per nascondere la gara dietro l’affidamento diretto: cioè, permettere di scegliere il contraente “discrezionalmente”, senza attenersi alle regole di gara.

Lo schema è il solito: la PA ed il Rup rivendicano “autonomia” e “discrezionalità”, ma non volendo o sapendo ricondurre quest’ultima all’esercizio proprio (discrezionalità consistente nell’esposizione delle ragioni in base alle quali, avendo consultato anche solo parzialmente il mercato, si sceglie di contrattare con un solo operatore economico), si trincerano dietro a sistemi di individuazione del contraente di tipo vincolistico, salvo poi far riemergere improvvisamente la discrezionalità intesa come libertà di non applicare i vincoli, nonostante fossero auto imposti.

Infatti, nel caso di specie il Rup spiega che “«l’offerta migliore è stata individuata non sulla differenza economica bensì su quella tecnica ed in particolare del criterio n.3 “Curriculum Vitae”»”; di aver ritenuto “di non escludere i candidati che avevano presentato un ribasso superiore al limite previsto dall’art. 2 del disciplinare, predisposto dallo stesso RUP, in quanto riferito all’aspetto economico quale mero riferimento all’art. 41 comma 15-quater del D.Lgs 36/2023 s.m.i, e non all’opzione “ammessi/esclusi”, tipica di una procedura di gara»”; di aver “ritenuto di accettare l’offerta economica del candidato con la migliore offerta tecnica, previa acquisizione e valutazione della congruità dell’offerta» secondo il disposto dell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023”. Come volevasi dimostrare: una decisione adottata in base ad argomentazioni del tutto contrastanti con le regole predeterminate.

Da qui l’inevitabile ricorso al Tar. Il quale non cade nella trappola del formalismo lessicale e si rende ben conto dell’illegittimità del procedere della stazione appaltante, per aver essa azionato una vera e propria gara, ma riservandosi di aggiudicare “discrezionalmente”, senza tenere in alcun conto gli autovincoli dettati con la lex speciali.

Spiega il Tar Veneto che la stazione appaltante “non doveva tenere conto delle offerte presentate dall’aggiudicatario e dallo Studio (in quanto riportanti una percentuale di sconto superiore al 20%), ritenendole tamquam non essent, questo essendo il solo significato che, sul piano letterale, va attribuito all’espressione «non saranno prese in considerazione»”. Aver preso in considerazione le “offerte” che secondo la legge di gara dovevano essere escluse “tanto da inserirle in graduatoria e conferire l’incarico al soggetto che aveva presentato la prima di esse, rappresenta una violazione della regola contenuta nel Disciplinare”: ma a tali regole la stazione appaltante “si era assoggettata secondo il principio dell’autovincolo”.

Soprattutto, il Tar Veneto smonta le classiche giustificazioni alla base di gare vere e proprie, gestite e concluse, però, in modo arbitrario sol perché qualificate come “affidamento diretto”:

1. la stazione appaltante non coglie nel segno quando sostiene, mediante atti del Rup, che «il servizio in oggetto è un affidamento diretto, per cui un affidamento di contratto senza una procedura di gara».
   Questo è il cuore della questione. Il Tar dà – correttamente – rilievo alla sostanza ed ai fatti ed osserva che poiché la stazione appaltante “ha stabilito nel Disciplinare una regola indipendente dallo svolgimento o meno di un vero e proprio procedimento concorsuale e si è così vincolata all’osservanza di detta regola, limitando il successivo esercizio della discrezionalità”.
   Appare del tutto irrazionale, come rilevato sopra, rivendicare la discrezionalità, però limitandola, per pretendere, comunque, di aggiudicare discrezionalmente in violazione delle regole competitive autoimposte. continua a leggere