Tratto da: Giurisprudenzappalti 

In primo grado la ricorrente aveva contestato il provvedimento con il quale era stata esclusa per la seguente motivazione: “non è stata prodotta la dichiarazione richiesta al punto 7 di pag. 9 del bando di gara relativa alle modalità con le quali l’impresa intende adempiere gli impegni di cui all’art. 102, co.1 del D.lgs. 36/2023 lett. a), b) e c)”[1]

Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 06/06/2024, n. 750 aveva respinto il ricorso .

Il Consiglio di Stato ribalta il primo grado stabilendo che la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando non sussistono i presupposti fattuali dell’obbligo dichiarativo. Infatti, come spesso accade negli appalti di lavori, l’affidatario del contratto oggetto della procedura non subentrerebbe al precedente appaltatore. Non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato.

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 03/01/2025, n. 26:

Come anticipato, la ricostruzione effettuata dalla stazione appaltante, ritenuta non illegittima dal primo giudice, non può essere condivisa.

17. Quanto alla dichiarazione di cui alla lett. a) del citato art. 102, comma 1, essa – riprendendo in parte qua il contenuto dell’art. 57, comma 1, del codice dei contratti pubblici – impone all’operatore economico l’assunzione dell’impegno a «garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato». La formula è la medesima già utilizzata nell’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016, salvo l’impiego del verbo garantire in luogo di promuovere, il che tuttavia discende direttamente dal criterio direttivo dettato dall’art. 1, comma 2, lett. h), n. 1, della legge 21 giugno 2022, n. 78 («Delega al Governo in materia di contratti pubblici»), a sottolineare, anche testualmente, la tensione verso l’effettivo conseguimento dell’obiettivo della stabilità occupazionale. Anche il significato attribuibile al sintagma non è variato rispetto alla norma antecedente, indicando l’impegno dell’appaltatore subentrante a riassorbire i lavoratori impiegati nella gestione dell’appalto da parte del precedente affidatario, nel rispetto della libertà di organizzazione dell’impresa (costituzionalmente tutelata: art. 41 Cost.) e in conformità ai principi europei in materia di tutela della concorrenza, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (per tutte si veda Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 novembre 2020, n. 6761, in cui si ribadisce che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Una diversa interpretazione che volesse ricavare un vincolo per i concorrenti al mantenimento dei livelli d’anzianità vantati dai lavoratori risulterebbe contraria allo spirito e al significato delle clausole sociali, come delineato dalla giurisprudenza. Ciò in quanto è necessario un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Costituzione e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (parte integrante dei Trattati: art. 6, paragrafo 1, del TUE), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Costituzione nonché dall’art. 15 della stessa Carta di Nizza).

17.1. In tale contesto, normativo e giurisprudenziale, non possono trovare ingresso le considerazioni svolte dalla difesa dell’amministrazione appellata, dirette a far confluire nella dichiarazione di cui all’art. 102, comma 1, lett. a), altre funzioni e altri obiettivi (sull’assunto che «il concetto di stabilità occupazionale, nell’ottica del nuovo codice, non necessariamente è limitato alla clausola sociale intesa come riassorbimento del personale impiegato nel precedente appalto»: p. 7 memoria Provincia di Lecce 8 luglio 2024) che pure connotano le clausole sociali anche nella concezione accolta dal codice del 2023, ma che non rientrano (non possono rientrare) nella nozione di “stabilità occupazionale”, oggetto specifico della dichiarazione di cui alla lett. a).

17.2. Ciò posto, la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando – come nel caso di specie – non sussistono i presupposti fattuali dell’obbligo dichiarativo.

17.3. Nel caso di specie, infatti, come spesso accade negli appalti di lavori, l’affidatario del contratto oggetto della procedura non subentrerebbe al precedente appaltatore. Non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato.

17.4. Va rilevato, inoltre, che, come esattamente obiettato dall’appellante, la stazione appaltante avrebbe potuto acquisire la dichiarazione avviando il soccorso istruttorio o procedimentale, come consentito dall’art. 101, comma 1, del codice dei contratti pubblici, trattandosi di elementi estranei al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 101, comma 1, lettere a) e b) (in tal senso, con riferimento all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che pure escludeva la sanabilità delle “irregolarità essenziali” afferenti all’offerta tecnica ed economica, si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175); e ai sensi del comma 3 della medesima disposizione, il quale consente (e quindi impone) alla stazione appaltante di «richiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato», fermo restando il divieto di modificare il contenuto dell’offerta.

17.5. Pertanto, l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi del citato art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») – per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante (ovvero «ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara»: art. 101, comma 1, lettere a) e b) del codice, oltre al richiamato comma 3).

[1] Art. 102

1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:

1. a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
2. b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
3. c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.

2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario.