Nota a sentenza del Consiglio di Stato n. 7145 del 16 agosto 2022 sezione quinta (in sede giurisdizionale).
Abstract:
Per l’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico ex artt. 1362 e 1363 c.c., pertanto le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e della loro connessione. In particolare, nelle gare pubbliche, i chiarimenti forniti in sede di gara per quanto non vincolanti orientano i concorrenti e non possono considerarsi tamquam non essent.
Sommario: 1. Le procedure di affidamento; 2. la questione sottoposta al Consiglio di Stato.
- Le procedure di affidamento.
La L. n. 120/2020, in particolare l’art. 36, c. 2, lett. a, consente, fino al 30.6.2023 per servizi e forniture fino alla soglia di euro 139.000,00 di procedere tramite affidamento diretto, senza dunque rituale procedimento di gara (e dunque anche senza fare ricorso alla procedura negoziata, che è pur sempre un procedimento di selezione tramite gara), e senza l’onere della previa consultazione di almeno tre operatori economici, come sarebbe dovuto in base alla disciplina previgente per gli affidamenti ultra 40.000,00 euro (art.36, co.2, lett. b) D.lgs. n. 50/2016 nella versione ante novella.
Ora, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, opti per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie. Mediante tale modus operandi, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara (in tal senso, Consiglio di Stato, 23.4.2021, n.3287).
Da ciò discende la profonda differenza rispetto alla procedura negoziata con obbligo di inviti (ossia quando non ricorrono le condizioni di unicità del fornitore) ex art. 63 del Codice (ma anche art.36, co.2, lett. c- c-bis), che costituisce, un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all’individuazione dei competitors, ossia, in definitiva, in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente.
In altri e più chiari termini, mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art. 63, co.2, lett. b del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge.
Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori. Come detto, l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata ex art.63 d.lgs. n. 50/2016.
Il principio di rotazione ex art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 si applica sia agli inviti che agli affidamenti. La ratio del principio è da rinvenirsi nella volontà del legislatore di evitare il fenomeno del consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.
Neppure il Decreto Semplificazioni-bis modifica l’istituto, che resta immutato anche nel quadro normativo emergenziale ribadendo la natura eccezionale dell’invito all’affidatario uscente.
La stazione appaltante può derogare a tale principio, motivando, in presenza di talune circostanze quali l’alto grado di soddisfacimento della prestazione, l’economicità, l’assenza di alternative sul mercato nonché, nei casi di affidamento tramite procedura ordinaria, con procedura aperta al mercato senza alcuna limitazione all’ingresso degli operatori offerenti.
Qualora la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del gestore uscente, il concorrente laddove lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.” (Consiglio di Stato, sez. V, Sentenza 17 gennaio 2019 N. 435).
I criteri di aggiudicazione ex art. 95 del d. lgs. n. 50/2016 sono: l’offerta economicamente più vantaggiosa e il prezzo più basso.
Il criterio del prezzo più basso prescinde da ogni valutazione relativa alle caratteristiche tecniche del bene limitandosi alla sola delibazione economica dell’offerta. Al contrario, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa presuppone una valutazione anche qualitativa dell’offerta con riguardo all’oggetto, alla natura e alle caratteristiche del contratto.
Il d.lgs. n. 50/2016 sembra preferire il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa configurando il criterio del prezzo più basso quale eccezionale.
Il D.L. n. 32/2019 (cd. Decreto Sblocca cantieri), convertito in legge n. 55/2019, ha ridimensionato il rapporto regola-eccezione per i lavori – non anche per servizi e forniture – rimettendo la scelta del criterio alla stazione appaltante e configurando i due criteri come alternativi e senza vincoli, salvo casi specifici per i quali è richiesto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tra questi ultimi rientrano le procedure di appalto ad alta intensità di manodopera per le quali il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve ritenersi esclusivo.
Per quanto concerne, la nuova figura dei ”soggetti aggregatori”, l’articolo 9, comma 2 del decreto-legge 66 del 2014 prevede che, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri da adottare previa intesa con la Conferenza unificata, debbono essere definiti i requisiti per l’iscrizione all’interno del correlativo Elenco nazionale. Tra tali requisiti si prevede espressamente il carattere di stabilità dell’attività di centralizzazione, nonché valori di spesa ritenuti significativi per le acquisizioni di beni e di servizi, con riferimento ad ambiti, anche territoriali, da ritenersi ottimali ai fini dell’aggregazione e della centralizzazione della domanda. Il medesimo articolo 9 prevede, ancora al comma 2, che, con ulteriore decreto del Presidente del Consiglio dei ministri da adottare previa intesa con la Conferenza unificata, debba essere istituito il Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori, e ne siano stabiliti i compiti, le attività e le modalità operative.
Come accennato, l’iscrizione all’interno dell’Elenco Nazionale dei soggetti aggregatori ed il far parte del predetto Tavolo reca con sé la possibilità di accedere ai finanziamenti messi a disposizione nell’ambito del Fondo per l’aggregazione degli acquisti; in considerazione della prevedibile limitazione delle risorse, il numero massimo dei soggetti aggregatori è stato fissato in un massimo di trentacinque soggetti, e di tale numero potranno far parte: la CONSIP; una centrale di committenza per ciascuna regione e infine altri soggetti aggregatori che procedano all’affidamento di appalti dedicati ai comuni del proprio territorio, e che richiedano ed ottengano l’apposita iscrizione in Elenco
A tale proposito, l’articolo 9, comma 3, del decreto legge 66 del 2014 prevede che entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base delle analisi del Tavolo dei soggetti aggregatori, dovranno essere individuate alcune categorie di beni e di servizi (nonché le relative soglie) in relazione alle quali le amministrazioni statali centrali e periferiche nonché le regioni, gli enti regionali, i loro consorzi e associazioni, e gli enti del servizio sanitario nazionale, debbono necessariamente ricorrere a CONSIP oppure agli altri soggetti aggregatori operanti sul rispettivo territorio di riferimento, e ciò ai fini dello svolgimento delle relative procedure.
Dalla lettura delle predette disposizioni emerge, dunque, che i soggetti aggregatori non sono chiamati a sostituire in toto le precedenti stazioni appaltanti, né sono chiamati, almeno in linea teorica, a prendere radicalmente il posto delle centrali regionali già costituite, ma dovranno piuttosto svolgere alcune procedure – anno per anno individuate dal Tavolo dei soggetti aggregatori, anche in relazione alle soglie di importo – da indire per l’acquisizione dei beni e dei servizi destinati alle amministrazioni statali centrali e periferiche nonché alle regioni, agli enti regionali, nonché loro consorzi e associazioni, ed agli enti del servizio sanitario nazionale.
A ben vedere, dunque, i soggetti aggregatori non dovranno indire tutte le procedure per l’acquisizione di tutti i beni e servizi acquisibili sul territorio regionale, ma dovranno indire soltanto le “maxi-procedure” necessarie per l’acquisizione di quei beni e di quei servizi che rientrino nelle categorie – e nelle soglie – individuate al Tavolo nazionale.
È poi utile notare che, laddove si parla di indizione di procedure, la norma del decreto legge n. 66 del 2014 non fa riferimento esplicito ed esclusivo all’affidamento di convenzioni ex articolo 26 della legge n. 488 del 1999, ma si riferisce, più in generale, allo svolgimento di procedure, lasciando così aperta la scelta della procedura ottimale, tenuto conto delle caratteristiche dei beni e dei servizi da acquisire.
Certo è che, per le categorie di beni e servizi individuate dal Tavolo dei soggetti aggregatori, non sarà consentita l’indizione di autonome procedure da parte delle amministrazioni statali centrali e periferiche nonché delle regioni, degli enti regionali, nonché loro consorzi e associazioni, e degli enti del servizio sanitario nazionale. Con la conseguenza che, dopo l’affidamento delle relative gare l’ANAC non rilascerà più il CIG alle stazioni appaltanti che, in violazione dei predetti adempimenti, non abbiano fatto ricorso a CONSIP o ad altro soggetto aggregatore
Infatti, l’ANAC precisa che l’iscrizione è stata riservata a soggetti che svolgono attività di centrale di committenza, ai sensi degli articoli 3 e 37 del d.lgs. 50/2016, con carattere di stabilità, mediante un’organizzazione dedicata allo svolgimento dell’attività di centrale di committenza, per il soddisfacimento di tutti i fabbisogni di beni e servizi dei pertinenti enti locali.
Ai fini dell’iscrizione all’elenco, i soggetti devono, nei tre anni solari precedenti la richiesta, avere pubblicato bandi e/o inviato lettera di invito per procedure finalizzate all’acquisizione di beni e servizi di importo a base di gara pari o superiore alla soglia comunitaria, il cui valore complessivo sia superiore a 200.000.000 euro nel triennio e comunque con un valore minimo di 50.000.000 euro per ciascun anno.
- La questione sottoposta al Consiglio di Stato
Di recente, il Consiglio di Stato è intervenuto con sentenza N. 7145/2022, pubblicata il 16.08.2022, resa sul ricorso numero di registro generale 8914 del 2021 per effetto del quale era stata chiesta la riforma della sentenza di primo grado resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione quarta) n. 5399/21. La Città Metropolitana di Napoli, quale soggetto aggregatore ex art. 9 comma 2 d.l. n. 66/14 indiceva procedura telematica aperta suddivisa in cinque (5) lotti per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’attività di manutenzione degli impianti antincendio, comprensiva di servizi, forniture e connessi lavori, presso i siti in uso a qualsiasi titolo agli enti del territorio della Regione Campania.
Pertanto, la terza graduata impugnava davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania il provvedimento di aggiudicazione della gara e di tutti gli atti connessi. Sosteneva, come già ribadito nelle istanze in autotutela, l’erroneità sotto vari profili della mancata attribuzione in sede di valutazione della sua offerta tecnica di determinati punti correlati ai subcriteri di valutazione del disciplinare di gara relativi al criterio del miglioramento del servizio e salvaguardia ambientale che le avrebbero consentito di aggiudicarsi la procedura. Domandava l’annullamento degli atti impugnati e il risarcimento del danno in forma specifica. Nello specifico si è dedotto: omesso esame, motivazione carente ed errata; violazione e falsa applicazione degli artt. 60, 95, 74 comma 4, 83 comma 9 del dlgs n. 50/16; violazione e falsa applicazione dell’art. 24 del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD); violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara; eccesso di potere per errore manifesto, aperta violazione e travisamento della lex specialis, irragionevole ed incomprensibile; omessa valutazione di criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed omessa assegnazione di punteggi tabellari (basati sul principio on/off); ingiusta e gravissima disparità di trattamento nella valutazione di offerte uguali, violazione dell’affidamento; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere con riferimento ai principi di parità di trattamento, imparzialità e giustizia; violazione della concorrenza; eccesso di potere per errore manifesto nella ricognizione della legge di gara e del chiarimento; violazione e falsa applicazione dell’art 83 comma 9 d.lgs n. 50/16 e violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara: sezione 14, 16, 18.1, 18.4 e del relativo allegato 4/ Modello offerta tecnica; eccesso di potere per violazione del favor partecipationis e dei principi di concorrenza e par condicio.
Con ordinanza n. 6433/2021 la Sezione, a fronte della sopravenuta carenza di interesse alla sua decisione manifestata dall’appellante, ha dichiarato improcedibile la domanda cautelare avanzata nell’atto di appello.
Il Consiglio di Stato, nel caso de quo ribadisce che nel processo amministrativo è consentito alle parti diverse dall’appellante di riproporre ai sensi dell’art. 101 c. 2 Cod. Proc. Amm., le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado mediante semplice memoria difensiva, non notificata, da depositare a pena di decadenza entro il termine di costituzione in giudizio delle parti medesime. Di contro, l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dall’amministrazione intimata nel processo di primo grado e riproposta dalla stessa in sede di appello è inammissibile se devoluta al giudice di secondo grado mediante semplice memoria, in difetto del necessario appello incidentale avverso il capo della sentenza che l’ha espressamente esaminata e disattesa (v. Sentenza Cons. di Stato N. 7967/2020).
L’appellante lamentava, come già fatto nelle istanze di autotutela, la mancata attribuzione in sede di valutazione della sua offerta tecnica di alcuni punti che le avrebbero consentito di aggiudicarsi la procedura. Infatti, il disciplinare di gara ha correlato l’assegnazione dei punteggi rispettivamente al possesso da parte del manutentore delle porte tagliafuoco della certificazione dei requisiti di cui alla normativa UNI 11473-3, porte e finestre apribili resistenti al fuoco eo per il controllo della dispersione di fumo e al possesso da parte del manutentore degli estintori della certificazione dei requisiti di cui alla normativa UNI 9994-2, apparecchiature per estinzione incendi.
Inoltre, la stazione appaltante su quesito chiariva che trattandosi di elementi rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico, l’operatore economico in coerenza con l’elemento tecnico richiesto deve formalmente impegnarsi in una “obbligazione di facere” rendendo una specifica ed impegnativa dichiarazione e dichiarare il possesso di un determinato stato o fattore.
Il Tar, ritenuto che a fronte della lex specialis, la parte ricorrente avesse manifestato solo l’impegno ad impiegare le figure professionali indicate nel disciplinare, ha ritenuto legittima anche la mancata attivazione da parte della stazione appaltante del rimedio del soccorso istruttorio.
La parte appellante, sosteneva che il contenuto dell’offerta tecnica andrebbe inquadrato nelle soluzioni migliorative, sicché la loro impegnatività sarebbe correlata alla sola fase esecutiva dell’appalto. Il giudice di prime cure invece avrebbe inammissibilmente seguito la erronea interpretazione fornita dalla stazione appaltante in una relazione difensiva tecnica, postuma alla gara, che avrebbe conferito al disciplinare e al chiarimento un significato errato, diverso e nuovo da quello evincibile dalle relative disposizioni, circa la necessità della presenza nell’organico del concorrente, già al momento della presentazione dell’offerta di un radicato e stabile pool di competenze tecniche specializzate, che l’appellante non avrebbe avuto alcun problema a dichiarare se solo la legge di gara non l’avesse indotta a produrre una dichiarazione che la obbligava all’impiego di tali competenze tecniche nella fase esecutiva dell’appalto.
Il Consiglio di Stato, osserva che occorre verificare il significato oggettivo dei criteri del disciplinare di gara, definendo e delimitando l’ambito del confronto concorrenziale tra gli operatori economici partecipanti alla gara, vincolando anche la stazione appaltante la quale è soggetta al principio generale “dell’autovincolo” ex art. 97 Cost. Ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico ex artt. 1362-1363 c.c. Pertanto, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta ad evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione e soltanto ove il dato testuale risulti ambiguo deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al privato.
Le clausole indicate nel disciplinare non lasciano spazio a dubbi interpretativi circa i requisiti dell’offerta tecnica cui era correlata l’attribuzione dei previsti punteggi, ovvero circa la disponibilità da parte dell’offerente di figure professionali in possesso di competenze certificate. Il termine “possesso” colloca senza dubbi il requisito all’atto della sua dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara, e l’inesistenza di locuzioni fondate su termini quali impegno o simili che lo proiettino verso il futuro e cioè verso la fase esecutiva e il principio onoff su cui si incentrano le clausole che si fonda sulla presenza o assenza dell’elemento richiesto, e non da una mera dichiarazione di impegno.
Inoltre, nel chiarimento reso dalla stazione appaltante si era precisato che il concorrente avrebbe dovuto “formalmente dichiarare il possesso di un determinato stato o fattore”. Pertanto, tale espressione era riferibile univocamente ad elementi presenti all’atto della presentazione dell’offerta. Spettando poi alla stazione appaltante verificare la veridicità di tali dichiarazioni. Sicchè, alla luce anche del chiarimento reso dalla stazione appaltante gli eventuali dubbi interpretativi evocati dall’appellante circa l’esatto significato da attribuire alle clausole erano dissipabili in virtù del predetto chiarimento.
Nelle gare pubbliche, le FAQ (Frequently Asked Questions) ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte non costituiscono un’indebita modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis. Dunque, per quanto non vincolanti orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate “tamquam non essent”. Per il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti non essendo la legge di gara incorsa nella violazione del dovere di chiarezza, la medesima non può che sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione dell’offerta.
Le considerazioni dell’appellante circa il fatto che i requisiti andrebbero inquadrati nelle soluzioni migliorative che le offerte tecniche potevano contenere non convincono il Collegio.
Passando alla disamina del secondo motivo di appello, in cui l’appellante lamentava che il Tar non avesse ritenuto la fondatezza della sua pretesa al soccorso istruttorio sostenendone l’erroneità della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato lo ritiene infondato.
L’appellante non ha dichiarato in gara il possesso dei requisiti che le avrebbero consentito di ottenere il punteggio per cui è causa e pertanto non si vede come lo stesso potesse esserle attribuito mediante il soccorso istruttorio. La carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine ad eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’articolo 83 comma 9 del dlgs n. 50/16. Per effetto di quest’ultimo il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e tecnica (ex multis sentenza Consiglio di Stato N. 6005/18). Il rimedio invocato del soccorso istruttorio, secondo anche un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche quella di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Le carenze strutturali dell’offerta tecnica riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinare incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e come tali non sono suscettibili di soccorso istruttorio, né di intervento suppletivo del giudice (v. Sentenza Consiglio di Stato N. 5140/2020).
Alla luce di quanto sopra, il Consiglio di Stato definitivamente pronunciando sull’appello lo rigettava.
Ergo, in conclusione, il Consiglio di Stato afferma che ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materie di contratti e il criterio letterale e sistematico, sicché le FAQ pur non vincolanti devono orientare i comportamenti degli interessati.
