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25/11/2022 - Servizi Museali: una “clausola sociale”

tratto da giurisprudenzappalti.it - scritto da Roberto Donati

Una “clausola sociale” per i servizi museali.

Art. 39 Decreto-legge 23 settembre 2022, n. 144, convertito in legge 17 novembre 2022

1. La clausola sociale per la gestione dei servizi museali

Il Decreto Legge 144/2022 ( Decreto Aiuti-ter ) convertito in legge 17 novembre 2022, n. 175, all’articolo 39 contiene una importante novità in tema di clausola sociale, prevista dall’articolo 50[1] del Codice dei Contratti per tutelare la stabilità occupazionale del personale utilizzato dall’impresa uscente dall’appalto.

L’art. 39 infatti prevede:

Clausola sociale per l’affidamento dei servizi museali

1. All’articolo 1-ter del decreto-legge 21 settembre 2019, n. 104,convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 2019, n.  132,dopo il comma 2, è inserito il seguente:

«2-bis. Anche al di fuori delle ipotesi di cui al comma 1, nei casi di affidamento   diretto  da  parte  del  Ministero  della  cultura  a societa’  in  house  del  medesimo  Ministero  dei  servizi  di   cui all’articolo 117 del codice dei beni culturali e  del  paesaggio,  di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, trova applicazione l’articolo 50 del codice di cui  al  decreto  legislativo  18  aprile 2016, n. 50.».

La previsione è esplicitamente riferita al Ministero della Cultura[2], anche se la portata della norma appare comunque ben più ampia rispetto al soggetto cui è stata espressamente dedicata.

Infatti l’affermazione del principio secondo cui in caso di affidamento in house di servizi museali ( da parte del Ministero ) si applica la Clausola sociale costituisce un precedente che, a modesto parere di chi scrive, costituirà ben presto un punto di riferimento per tutti gli enti impegnati nella gestione dei servizi museali[3].

Perché, in caso di reinternalizzazione di servizi museali, in particolare tramite affidamento in house,  si potrà porre, per analogia, la possibilità di applicazione della clausola sociale dell’articolo 50 del Codice.

Tutto bene dunque? Non del tutto.

2. Clausola sociale e società in controllo pubblico.

Quella che appare come una novità significativa, in realtà, viene a doversi confrontare con le previsioni sul reclutamento delle società in controllo pubblico. Perché nel passaggio dalla gestione dei servizi museali in regime di appalto/concessione a terzi ad un affidamento in house, occorre evidentemente tener conto del Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.

Le società in controllo pubblico vedono infatti disciplinato il reclutamento del personale dall’art. 19 del D.Lgs 175/2016 che stabilisce quanto segue: “2) Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001….omissis…4) Salvo quanto previsto dall’articolo 2126 del codice civile, ai fini retributivi, i contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2, sono nulli. Resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”.

Per cui si determina un contrasto tra l’applicazione della Clausola sociale dell’articolo 50 del Codice e la previsione sull’obbligo di reclutamento previa selezione pubblica sancito dall’articolo 19 del D.Lgs 175/2016.

Che la questione dell’applicazione della Clausola sociale in caso di passaggio dall’appalto alla gestione in affidamento a società a controllo pubblico sia delicata, lo si comprende anche dalla LEGGE 5 agosto 2022, n. 118 ( Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021).

Infatti l’articolo 8, comma 2 ha previsto per i servizi pubblici locali di rilevanza economica l’emanazione di decreti legislativi sulla base di principi e criteri direttivi tra i quali spicca alla lettera l):

l) previsione di una disciplina che, in caso di affidamento del servizio a nuovi soggetti, valorizzi, nel rispetto del  principio  di proporzionalita’, misure di tutela  dell’occupazione  anche  mediante l’impiego di apposite clausole sociali;

Ad oggi il decreto legislativo non è stato approvato, dunque l’armonizzazione tra Codice degli Appalti e Testo Unico delle società partecipate appare lontana dall’essere raggiunta.

Per inquadrare il problema anche dal punto di vista della giurisprudenza ( in particolare quella contabile ), vale ricordare Corte dei Conti Liguria, che con la Deliberazione n. 14/2020/PAR ha stabilito:

Quanto, poi, alle modalità di assunzione del personale da parte di società a partecipazione pubblica, si ribadisce che “in un’ottica di progressivo ampliamento agli organismi partecipati delle regole vigenti per le pubbliche amministrazioni in materia di gestione del personale e di contenimento delle relative spese, il legislatore ha introdotto, come principio generale, l’evidenza pubblica nel reclutamento da parte delle società pubbliche” (deliberazione di questa Sezione n. 48/2015/PAR che, sebbene riferita alla previgente normativa in materia di assunzioni da parte di società partecipate, reca considerazioni perfettamente aderenti anche al vigente art. 19 TUSP, cfr. Corte dei conti, Sez. reg. controllo Lombardia n. 184/2017/PAR). Per mero tuziorismo giova, altresì, evidenziare come anche la giurisprudenza civile, già con riferimento alle disposizioni di cui al d.l. n. 112/2008, abbia costantemente ribadito il necessario rispetto, anche per le società a partecipazione pubblica, dei vincoli e dei principi imposti alle amministrazioni pubbliche nella fase di reclutamento del personale (cfr., ex multis, Corte di Cassazione, n. 19925 del 23 luglio 2019; n. 18190 del 5 luglio 2019 e n. 3621 del 14 febbraio 2018), la cui violazione oggi, peraltro, è espressamente sanzionata con la nullità del contratto di lavoro (cfr. art. 19, comma 4, TUSP).

Infine, si rileva che, come si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n. 68/2011, il ricorso a clausole sociali non può essere utilizzato come strumento per eludere il rispetto dei principi dell’evidenza pubblica previsti in materia di assunzioni da parte delle società a partecipazione pubblica, che trovano diretto fondamento nell’art. 97 Cost.

La Corte dei Conti della Lombardia,  con parere n. 184/2017 aveva comunque già stabilito che

“Ne deriva, in definitiva, che, fuori da espresse previsioni di legge, deve ribadirsi, sulla scorta della pronuncia da ultimo indicata, che “in caso di affidamento in house di un servizio pubblico locale, in precedenza svolto da una società privata, la società affidataria (…) non può assumere direttamente, previa verifica di idoneità, il personale per il quale è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, ma deve procedervi previa definizione, nel regolamento interno, di criteri e modalità (aventi eventualmente fonte nel contratto collettivo nazionale di riferimento) che garantiscano, come imposto all’amministrazione pubblica socia, imparzialità e trasparenza nell’individuazione dei lavoratori da assumere”; ciò ora sulla base dell’art. 19, comma 2, del decreto legislativo n. 175”

Di particolare interesse la Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 27/08/2021, n. 6062 che  ha respinto l’appello avverso la deliberazione avente ad oggetto, ai sensi dell’art. 192, comma 2, d.lvo n. 50/2016, l’internalizzazione, tramite affidamento a società in house, del servizio di gestione del Centro Unificato di Prenotazione (CUP) precedentemente gestito con appalto a terzi.

La Sentenza appare particolarmente significativa perché tiene in considerazione anche la Sentenza n. 68 del 3 marzo 2011 della Corte Costituzionale, e stabilisce:

Ebbene, come accennato, deve escludersi la sussistenza dei profili di illegittimità lamentati dalla parte appellante, atteso che:

– l’assunzione con contratto a tempo indeterminato dei dipendenti del precedente gestore del servizio non è avvenuta “in modo automatico e generalizzato”, ma in coerenza con lo scopo della “clausola sociale”, così come posto in evidenza dalla citata sentenza costituzionale, di assicurare la stabilità occupazionale dei medesimi, anche dal punto di vista della forma del contratto di lavoro in essere, trattandosi di soggetti già titolari di contratto di lavoro a tempo indeterminato (ciò conformemente alle citate Linee guida, laddove prevedono che l’assunzione da parte della società in house debba avvenire nel rispetto della natura giuridica del precedente contratto: Linee guida – sia detto per inciso – la cui applicazione alla fattispecie in esame non può essere esclusa, sul presupposto che il servizio affidato alla xxxxx non sarebbe “oggettivamente assimilabile a quello già esternalizzato”, non essendo tale presupposto inficiato dal fatto, dedotto dalla parte appellante, che una parte del servizio esternalizzato non è stata conferita alla società in house, trattandosi di modifica “riduttiva”, ergo meramente quantitativa, e non di tipo qualitativo);

– la natura a tempo indeterminato del rapporto di lavoro instaurato con i precedenti lavoratori dalla società in house non è smentita dal fatto che l’assunzione è commisurata all’”intera durata dell’affidamento del servizio, cessando alla scadenza del medesimo”, non contraddicendo tale limitazione temporale la durata indeterminata del contratto ma inerendo ad un evento di carattere risolutivo assimilabile alla interruzione del contratto per giusta causa (siccome connesso a vicende oggettive, di carattere organizzativo, dell’imprenditore): anche da questo punto di vista in perfetta coerenza con il citato dictum costituzionale, laddove pone in risalto il contrasto della disposizione censurata con il principio di buon andamento della P.A., prevedendo esso un obbligo eccedente “i limiti temporali dell’affidamento del servizio”;

– l’assunzione da parte della società in house dei dipendenti del precedente gestore – come evidenziato dalla parte appellata, oltre che dalla sentenza appellata, e non contestato, nell’an e nel quomodo, da quella appellante (se non, del tutto innovativamente rispetto al ricorso di primo grado ed ai relativi motivi aggiunti, con la memoria di appello del 15 ottobre 2020) – è stata preceduta dallo svolgimento di una apposita selezione, conformemente alle esigenze di imparzialità e buon andamento evidenziate dalla Corte costituzionale.

Il Consiglio di Stato, in sintesi, ha stabilito come l’applicazione della clausola sociale in caso di assunzione di servizio in house debba tener conto:

  1. del contratto di lavoro precedentemente in essere ( a tempo indeterminato in questo caso );
  2. del nuovo contratto di lavoro della società in house, che può risultare come contratto a tempo indeterminato con durata commisurata al periodo di affidamento del servizio;
  3. dello svolgimento di apposita selezione pubblica.

3. Conclusioni

Sulla base di questa rapidissima disamina è necessario evidenziare come nel passaggio dall’appalto/concessione a terzi dei servizi museali all’affidamento ad una società in house quest’ultima debba agire nel pieno rispetto della norma di cui all’art. 19 del D. Lgs. n. 175/2016.

Il reclutamento del personale dovrà, pertanto, sempre e comunque avvenire procedendo tramite selezioni pubbliche, come espressamente confermato dalla giurisprudenza sopra esaminata, in modo da garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza.

Certamente sarebbe opportuno che, a fronte dell’esistenza di una clausola sociale per i contratti dei lavoratori dell’appaltatore uscente del servizio poi affidato in via diretta alla società in house, le modalità di espletamento delle selezioni fossero definite dalla Legge o almeno da Linee Guida.

Speriamo dunque che, dopo quanto stabilito dal Decreto Aiuti-ter, il legislatore torni sull’argomento facendo chiarezza.

Siena, 18 novembre 2022

Roberto Donati

 

[1] Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)

1.Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

[2] Articolo 1 Ter del decreto-legge 21 settembre 2019, n.  104,convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 2019, n.  132

1.Il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, verificata l’impossibilità di utilizzare il proprio personale dipendente, è autorizzato ad avvalersi della società Ales Spa per lo svolgimento delle attività di accoglienza e vigilanza nei musei, nei parchi archeologici statali nonché negli altri istituti e luoghi della cultura e delle attività di supporto tecnico, amministrativo e contabile, nelle more dell’espletamento delle procedure concorsuali autorizzate ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 20 giugno 2019, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 202 del 29 agosto 2019, e comunque fino al 31 dicembre 2025 e delle ulteriori procedure necessarie a soddisfare il fabbisogno di personale del Ministero da impiegare in tali attività. Non si applica il comma 2 dell’articolo 192 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Per le finalità di cui al primo periodo, oltre alle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente alla società Ales Spa è assegnato un contributo pari a 5 milioni di euro nell’anno 2019, a 330.000 euro nell’anno 2020, a 5.845.000 euro nell’anno 2021 e a 5,6 milioni di euro per ciascuno degli anni 2022, 2023, 2024 e 2025.

2.Agli oneri di cui al comma 1, pari a 5 milioni di euro per l’anno 2019, a 330.000 euro per l’anno 2020 e a 245.000 euro per l’anno 2021, si provvede, per l’anno 2019, a valere sulle risorse di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 28 giugno 2019, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 2019, n. 81, e, per gli anni 2020 e 2021, mediante corrispondente riduzione delle proiezioni dello stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini del bilancio triennale 2019-2021, nell’ambito del programma “Fondi di riserva e speciali” della missione “Fondi da ripartire” dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2019, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero per i beni e le attività culturali. Il Ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.

2-bis.    Anche al di fuori delle ipotesi di cui al comma 1, nei casi di affidamento diretto da parte del Ministero della cultura a società in house del medesimo Ministero dei servizi di cui all’articolo 117 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, trova applicazione l’articolo 50 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

3. All’articolo 110, comma 3, del codice di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le parole: «e al funzionamento e alla valorizzazione» sono sostituite dalle seguenti: «, al funzionamento, alla fruizione e alla valorizzazione».

4. Al fine di migliorare la fruibilità e la valorizzazione degli istituti e dei musei dotati di autonomia speciale, gli introiti derivanti da quanto previsto dal comma 3, al netto della corrispondente quota destinata al funzionamento, sono versati dai medesimi istituti e musei all’entrata del bilancio dello Stato e riassegnati, con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, all’incremento del Fondo risorse decentrate del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, in deroga all’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75, per essere destinati alla remunerazione delle particolari condizioni di lavoro del personale coinvolto in specifici progetti locali presso i predetti istituti e musei nel limite massimo complessivo del 15 per cento del trattamento tabellare annuo lordo, secondo criteri stabiliti mediante la contrattazione collettiva integrativa.

[3] L’articolo 117 del Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 prevede:

1. Negli istituti e nei luoghi della cultura indicati all’articolo 101 possono essere istituiti servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico.

2. Rientrano tra i servizi di cui al comma 1:

a) il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali;

b) i servizi riguardanti beni librari e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario;

c) la gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali;

d) la gestione dei punti vendita e l’utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni;

e) i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l’infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro;

f) i servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba;

g) l’organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali.

3. I servizi di cui al comma 1 possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria. Qualora l’affidamento dei servizi integrati abbia ad oggetto una concessione di servizi ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera vv), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’integrazione può essere realizzata anche indipendentemente dal rispettivo valore economico dei servizi considerati. E’ ammessa la stipulazione di contratti di appalto pubblico aventi ad oggetto uno o più servizi tra quelli di cui al comma 1 e uno o più tra i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria.

4. La gestione dei servizi medesimi è attuata nelle forme previste dall’articolo 115.

5. I canoni di concessione dei servizi sono incassati e ripartiti ai sensi dell’articolo 110.

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