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31/03/2021 - Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia - sez. giurisd, 24 marzo 2021, n. 247, secondo cui ha natura di concessione di servizi l'affidamento dei servizi di ristorazione mediante distributori automatici nelle scuole

tratto da dirittodeiservizipubblici.it

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - sez. giurisdizionale, 24/3/2021 n. 247

Ha natura di concessione di servizi il contratto di affidamento dei servizi di ristorazione mediante distributori automatici nelle istituzioni scolastiche

Per servizio di ristorazione mediante distributori automatici si intende la gestione economico-funzionale del servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici di alimenti, bevande e altri generi di conforto da collocarsi presso i locali dell'Istituzione; tale servizio comprende anche lo svolgimento di attività accessorie quali, a titolo esemplificativo, la consegna, l'installazione e la messa in esercizio dei distributori nonché la manutenzione. In tal caso, così come nel più ampio servizio di ristorazione mediante bar, accanto all'affidamento del servizio, l'Istituzione concede al gestore l'utilizzo degli spazi interni necessari all'esercizio dell'attività (concessione di bene pubblico), con specifico riferimento alle aree nelle quali è ubicato il bar o, come nel caso di specie, sulle quali vengono installati i distributori. Il contratto di affidamento dei servizi in oggetto si qualifica in termini di "concessione di servizi", in quanto determina l'assunzione in capo all'affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione L'affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l'accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti. Il concessionario di servizi può essere remunerato, a seconda delle specificità del singolo affidamento: dall'utenza; mediante canone o pagamento da parte dell'Amministrazione; mediante contributo pubblico; attraverso una remunerazioni in diritti. Nel caso di specie, il concessionario è remunerato dall'utenza e tale forma di remunerazione si sostanzia nel cash flow derivante allo stesso dalla erogazione di servizi presso l'utenza (c.d. sfruttamento economico del servizio). Tale forma di remunerazione, che, in definitiva, deriva dalla vendita dei servizi resi al mercato, è infatti connaturata ai cc.dd. servizi caldi, nei quali si configura un rischio operativo in capo al privato sul lato della domanda, ai sensi di quanto previsto dall'art. 165, c. 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Pertanto, nel caso do specie, la fattispecie contrattuale è da qualificarsi come una concessione di servizi, che l'Istituto scolastico intende affidare a terzi, tramite installazione di distributori automatici di bevande e snack, accompagnata da una concessione d'uso di spazio pubblico (nell'ambito delle sedi del Liceo). Infatti, anche a voler prescindere dalla espressa qualificazione di concessione di servizi fornita dalla stazione appaltante, l'oggetto della gara è costituito da un contratto a titolo oneroso con cui la stazione appaltante affida ad un operatore economico la gestione di un servizio riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire il servizio, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dello stesso, per cui l'oggetto della gara rientra esattamente nella definizione di concessione di servizi scolpita dal codice dei contratti pubblici all'art. 3, c.1, lett. vv). Il servizio in discorso ha indubbiamente una rilevanza pubblica, in quanto, pur estraneo alle funzioni istituzionale dell'Amministrazione aggiudicatrice, ne costituisce comunque un'utilità accessoria, in favore degli utenti del servizio pubblico scolastico, vale a dire dei docenti, del personale impiegatizio, degli studenti e dei visitatori, sicché può ritenersi strumentale alle esigenze connesse alla continuità della presenza in sede del personale, nonché degli utenti del vero e proprio servizio pubblico scolastico.

Qualora si tratti di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, la diversa struttura giuridica del negozio non comporta la dovuta applicazione della norma di cui all'art. 95, c. 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, vista l'evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro. Nel caso di specie, in particolare, la componente "umana" del servizio assume rilievo minimo, riducendosi alle attività che richiedono la presenza fisica di prestatori di lavoro nell'adempimento degli obblighi del contraente previsti dal bando (rifornimento dei distributori automatici e sostituzione degli stessi in caso di guasti irreparabili, pulizia, rimozione giornaliera dei rifiuti e manutenzione ordinaria e straordinaria dei distributori e degli impianti, nonché pulizia delle aree antistanti), le quali, da considerare in relazione alla tipologia di servizio gestito, richiedono evidentemente una minima applicazione di personale. L'incidenza delle prestazioni di lavoro, invece, potrebbe assumere maggiore consistenza nella diversa ipotesi di affidamento di "servizio di ristorazione mediante bar", in cui sarebbe necessario prevedere la presenza di uno o più cuochi e di altro personale a carattere continuativo, ma nel "servizio di ristorazione mediante distributori automatici" è intuitivamente esiguo. Pertanto, richiedere per la gestione di un servizio con tali caratteristiche l'indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza, si rivelerebbe un inutile e dannoso formalismo, in quanto lesivo del principio del favor partecipationis cui sono ispirate le procedure ad evidenza pubblica.

l’inciso “per quanto compatibili” di cui all’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere interpretato nel senso che non è compatibile con il sistema della scelta del contraente, disegnato in sede europea e nazionale, l’applicabilità dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 all’affidamento di una concessione di servizi in cui, come nel caso in esame, l’elemento della prestazione lavorativa risulti di scarsa incidenza.
 

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