Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2021 n. 1773
La ricorrente in prime cure ha sostenuto che il formalismo che caratterizza le procedure ad evidenza pubblica è ammissibile nei limiti in cui favorisce la speditezza delle operazioni di gara, ma non può condurre all’esclusione di un concorrente per un mero errore nella distribuzione del materiale tra le diverse buste che compongono l’offerta, dovendo in tal caso prevalere il principio della massima partecipazione che consente l’esclusione solo se l’inesatta composizione delle buste abbia determinato incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta.
Nel caso di specie l’apertura delle offerte economiche è avvenuta simultaneamente nella medesima seduta pubblica del 30 maggio 2019, sicché sarebbe esclusa qualsiasi ipotetica violazione del principio di segretezza in ragione della cognizione unitaria delle stesse.
L’irregolarità dell’inserimento delle buste è stata immediatamente percepita dalla Commissione come un mero errore materiale, in ragione dell’esplicito richiamo nel contenuto dell’offerta alla voce di riferimento, per cui la esclusione impugnata appare abnorme e sproporzionata.
Le offerte formulate dalla ricorrente per le voci F e G erano chiare e precise, prive di errori di calcolo, ma solo erroneamente scambiate nelle buste, per una mera disattenzione, che, al pari di un errore di calcolo, non avrebbe inficiato in alcun modo la proposta economica e poteva essere agevolmente sanata, specie considerando che per il Lotto G non vi era alcun soggetto che potesse avvantaggiarsi dell’esclusione dato che la ricorrente era l’unico operatore ammesso in gara.
[…]
Non vi è dubbio ed è incontestato dalla stessa Azienda appellata, sul piano fattuale, che si sia trattato di mero scambio documentale, frutto di un errore materiale da parte dell’offerente, e immediatamente verificabile e verificato dalla Commissione, che avrebbe potuto provvedere alla rettifica senza con ciò alterare in nessun modo il contenuto sostanziale delle offerte, ma anzi ripristinando la dovuta corrispondenza tra la busta e il suo contenuto.
Un simile intervento mai sarebbe stato lesivo della par condicio dei concorrenti perché qualsiasi concorrente, che avesse commesso un simile errore nello scambio di buste, avrebbe invocato il medesimo semplice, lineare, immediato intervento di rettifica in proprio favore per ripristinare la corrispondenza tra il contenuto dell’offerta e l’involucro contenente, senza che tale attività potesse generare alcun dubbio sul contenuto dell’offerta in rapporto all’uno o all’altro lotto.
Questo Consiglio di Stato ha sul punto chiarito che l’errore materiale direttamente emendabile è quello percepibile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente ricostruibile da chiunque (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).
La rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errore materiale, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (v., ex multis, Cons. St., sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998, Cons. St., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889; Cons. St., sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592).
L’errore materiale, infatti, consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi.
Ha perciò errato la sentenza impugnata nel ritenere che l’intervento della Commissione sarebbe stato manipolativo e avrebbe modificato nel contenuto, sul piano sostanziale, l’offerta, per avere esso implicato un’operazione ab externo, mentre esso si configurava solo come una doverosa operazione di rettifica in presenza di un errore materiale agevolmente riconoscibile e incontestabile.
