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05/03/2021 - Pendenza di giudizio penale, richiesta di rinvio a giudizio, indagine della Procura – Non comporta automatica esclusione – Valutazione in concreto (Art. 80 D.Lgs. n. 50/2016)

tratto da sentenzeappalti.it - a cura della Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 01.03.2021 n. 1761

Questa Sezione ha avuto modo molto recentemente di affermare che, giusta la pronuncia dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020 n. 16, il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della “integrità o affidabilità” dell’operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé, ma anche quelli inerenti il fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell’oggetto dell’apprezzamento di competenza dell’amministrazione (V, 22 febbraio 2021 n. 1542).
Ora la pendenza di giudizi penali, richieste di rinvio a giudizio ed indagini di Procure della Repubblica tutte concernenti lo stesso soggetto la cui influenza sulla concorrente aggiudicataria è innegabile, costituiscono circostanze idonee ad incidere sull’affidabilità ed integrità morale e professionale di un concorrente e la relativa omissione in sede di domanda di partecipazione e la reticenza nel rispondere al soccorso istruttorio sono elementi che assumono un rilievo innegabile; né il riferimento alle misure di self cleaning adottate dalla società, misure di cui non si comprende la portata, sono sufficienti a superare gli elementi ostativi alla aggiudicazione dell’appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 in assenza di una concreta e soddisfacente motivazione che dia conto dell’affidabilità professionale della società aggiudicataria.
Naturalmente il ragionamento fin qui svolto non può portare alle conclusioni radicali indicate dall’appellante incidentale, ossia all’esclusione della -OMISSIS-
Si deve tornare sulle conclusioni dell’Adunanza plenaria n. 16/2020, in cui si afferma che l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull’”integrità o affidabilità” dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55].
Spetterà all’amministrazione stabilire se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità; come dettato dalla Plenaria una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). I consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale non escludono poi in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione.

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