Il mancato rinnovo di un contratto a termine ad una lavoratrice che si trovava in stato di gravidanza ben può integrare una discriminazione basata sul sesso, atteso che a parità della situazione lavorativa della medesima rispetto ad altri lavoratori e delle esigenze di rinnovo da parte della p.a. anche con riguardo alla prestazione del contratto in scadenza della suddetta lavoratrice, esigenze manifestate attraverso il mantenimento in servizio degli altri lavoratori con contratti analoghi, ben può essere significativo del fatto che le sia stato riservato un trattamento meno favorevole in ragione del suo stato di gravidanza.
Nella sentenza della Corte di Giustizia CE del 4 ottobre 2001 – C-438/99 è stato precisato, punti 45 e 46: «E’ altrettanto evidente che il mancato rinnovo di un contratto di lavoro a tempo determinato, quando questo è arrivato alla sua normale scadenza, non può essere equiparato ad un licenziamento e, di per sé, non è in contrasto con l’art. 10 della direttiva 92/85. Tuttavia [….], in determinate circostanze il mancato rinnovo di un contratto a tempo determinato può essere considerato alla stregua di un rifiuto di assunzione.
Secondo una giurisprudenza costante, un rifiuto d’assunzione per motivo di gravidanza di una lavoratrice pur giudicata idonea a svolgere l’attività di cui trattasi rappresenta una discriminazione diretta basata sul sesso in contrasto con gli artt. 2, n. 1, e 3, n. 1, della direttiva 76/207» (si vedano anche la già citata sentenza 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker, punto 12 nonché la sentenza 3 febbraio 2000, causa C-207/98, Mahlburg, punti 27-30).
La discriminazione collegata alla gravidanza e alla maternità costituisce una forma particolare di discriminazione di genere.
Per proteggere la gravidanza, la maternità e la genitorialità, l’UE ha gradualmente sviluppato un complesso corpus di legislazione primaria e derivata. 7.2.
L’art. 157 del TFUE sancisce l’obbligo della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile e stabilisce un fondamento giuridico generale per l’adozione di misure riguardanti l’uguaglianza di genere, incluse la parità e la lotta alla discriminazione sulla base della gravidanza o della maternità sul luogo di lavoro.
L’art. 33, paragrafo 2, della Carta dell’UE afferma che: «Al fine di poter conciliare vita familiare e vita professionale, ogni individuo ha il diritto di essere tutelato contro il licenziamento per un motivo legato alla maternità e il diritto a un congedo di maternità retribuito e a un congedo parentale dopo la nascita o l’adozione di un figlio».
Le direttive europee contro la discriminazione vietano la differenza di trattamento fondata su taluni motivi oggetto di protezione – secondo un elenco circoscritto, che corrisponde alla elencazione contenuta nell’articolo 10 TFUE – e, tra essi, il genere. Trattasi della direttiva sulla parità di trattamento tra uomini e donne in materia di accesso ai beni e ai servizi (direttiva 2004/113/CE) e, per quanto più specificamente rileva in causa, la direttiva sulla parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e di impiego 2006/54(CE (cd. di rifusione, che ha riunito e modificato le direttive riguardanti l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego: la direttiva 76/207/CEE relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro; la direttiva 86/378/CEE relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale; la direttiva 75/117/CEE per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile; la direttiva 97/80/CE riguardante l’onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso).
Il quadro delle tutele in relazione alla genitorialità è stato completato dalla direttiva 92/85/CE concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento e dalla direttiva 2010/18/UE che attua l’accordo quadro riveduto in materia di congedo parentale.
Anche la CGUE ha contribuito notevolmente allo sviluppo di questo settore del diritto, offrendo ulteriori chiarimenti, applicando i principi espressi nella legislazione e fornendo ampie interpretazioni dei relativi diritti. Secondo la CGUE, la tutela dei diritti alla maternità e alla gravidanza non si traduce solo nella promozione di una sostanziale parità di genere, bensì anche della salute della madre dopo il parto e del legame tra madre e neonato.
Nelle decisioni CGUE, C-177/88, Dekker del 14 novembre 1989 e CGUE, C-179/88, Hoejesteret dell’8 novembre 1990; la Corte di Giustizia ha stabilito che, poiché soltanto le donne possono rimanere incinte, il rifiuto di assumere o il licenziamento di una donna incinta per il suo stato di gravidanza o maternità costituiscono una discriminazione diretta fondata sul sesso che non può essere giustificata da alcun interesse, compreso quello economico del datore di lavoro. Nella decisione CGUE, C-438/99, Jiménez Melgar del 4 ottobre 2001 la Corte ha dichiarato che «qualora il mancato rinnovo di un contratto di lavoro a tempo determinato sia motivato dallo stato di gravidanza della lavoratrice, esso costituisce una discriminazione diretta basata sul sesso» incompatibile con il diritto dell’UE. Inoltre, una donna non è tenuta a comunicare la sua gravidanza al datore di lavoro nel processo di assunzione o in qualsiasi altra fase del rapporto di lavoro (CGUE, C-32/93, Webb, 14 luglio 1994; CGUE, C-320/01, Busch, 27 febbraio 2003.).
La CGUE ha inoltre decretato che qualsiasi trattamento sfavorevole direttamente o indirettamente connesso alla gravidanza o alla maternità costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso (CGUE, C-32/93, Webb cit.; CGUE, C-421/92, Habermann-Beltermann, 5 maggio 1994; si veda anche CGUE C- 531/2015 Otero Ramos, 19 ottobre 2017 secondo cui, punto 55:«in base all’articolo 2, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2006/54, la discriminazione comprende, in particolare, qualsiasi trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità ai sensi della direttiva» e, punto 61: «per quanto riguarda la protezione della gravidanza e della maternità, la Corte ha ripetutamente affermato che, riservando agli Stati membri il diritto di mantenere in vigore o di istituire norme destinate ad assicurare tale protezione, l’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2006/54 riconosce la legittimità, in relazione al principio della parità di trattamento tra i sessi, in primo luogo, della protezione della condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza, e, in secondo luogo, della protezione delle particolari relazioni tra la donna e il bambino, durante il periodo successivo al parto (sentenza del 30 settembre 2010, Roca Alvarez, C-104/09, EU:C:2010:561, punto 27 e giurisprudenza ivi citata)».
Anche nell’ambito della Cedu, la protezione contro la discriminazione fondata sul sesso è ben sviluppata. La Cedu ha dichiarato che l’uguaglianza di genere è uno dei principali obiettivi perseguiti dagli Stati del Consigliod’Europa (Cedu, Konstantin Markin c. Russia [GC], n. 30078/06, 22 marzo 2012, punto 127). Il principio di uguaglianza tra uomini e donne ha portato, ad esempio, la Cedu a riscontrare una violazione nel contesto dell’occupazione e del congedo parentale (v. Cedu, Emel Boyraz c. Turchia, n. 61960/08, 2 dicembre 2014).
Nel nostro ordinamento il d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna) si è specificamente occupato del comportamento discriminatorio fondato sul sesso ed ha promosso, sul piano sostanziale, le pari opportunità di carriera e di lavoro tra i sessi, lasciando all’attore la scelta tra il rito “ordinario” del lavoro e un rito speciale appositamente delineato.
Il d.lgs. 25 gennaio 2010, n. 5 ha, poi, dato attuazione alla direttiva 2006/54/CE relativa al principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (rifusione).
Il d.lgs. 10 settembre 2011, n. 150 ha, quindi, ricondotto il procedimento contro le discriminazioni al modello del rito sommario di cognizione ex art. 702 bis e ss. cod. proc. civ..
L’art. 25, comma 1, del d.lgs. n. 198 del 2006, come modificato dall’art. 8- quater, comma 1, lettera a), del già citato d.l. n. 59 del 2008 convertito con modificazioni dalla I. n. 101 del 2008 e successivamente dall’art. 1, comma 1, lettera p), numero 1), del d.lgs. 25 gennaio 2010, n. 5, prevede che: «Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione de/loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga».
Il comma 2 della medesima disposizione stabilisce, poi, che: «Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari». Il successivo comma 2-bis, aggiunto dall’art. 1, comma 1, lettera p), numero 2), del d.lgs. n. 5 del 2010, stabilisce che: «Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti».
Quel che rileva, dunque, è che, in presenza di situazioni analoghe, sia stato posto in essere un atto o un comportamento pregiudizievole e comunque sia stato attribuito un trattamento meno favorevole ad una lavoratrice in ragione del suo stato di gravidanza.
Così il mancato rinnovo di un contratto a termine ad una lavoratrice che si trovava in stato di gravidanza ben può integrare una discriminazione basata sul sesso, atteso che a parità della situazione lavorativa della medesima rispetto ad altri lavoratori e delle esigenze di rinnovo da parte della p.a. anche con riguardo alla prestazione del contratto in scadenza della suddetta lavoratrice, esigenze manifestate attraverso il mantenimento in servizio degli altri lavoratori con contratti analoghi, ben può essere significativo del fatto che le sia stato riservato un trattamento meno favorevole in ragione del suo stato di gravidanza.
Nella sopra citata sentenza della Corte di Giustizia CE del 4 ottobre 2001 – C-438/99 è stato precisato, punti 45 e 46: «E’ altrettanto evidente che il mancato rinnovo di un contratto di lavoro a tempo determinato, quando questo è arrivato alla sua normale scadenza, non può essere equiparato ad un licenziamento e, di per sé, non è in contrasto con l’art. 10 della direttiva 92/85. Tuttavia [….], in determinate circostanze il mancato rinnovo di un contratto a tempo determinato può essere considerato alla stregua di un rifiuto di assunzione.
Ora, secondo una giurisprudenza costante, un rifiuto d’assunzione per motivo di gravidanza di una lavoratrice pur giudicata idonea a svolgere l’attività di cui trattasi rappresenta una discriminazione diretta basata sul sesso in contrasto con gli artt. 2, n. 1, e 3, n. 1, della direttiva 76/207» (si vedano anche la già citata sentenza 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker, punto 12 nonché la sentenza 3 febbraio 2000, causa C-207/98, Mahlburg, punti 27-30).
Quanto alla concreta dimostrazione di una situazione di tal genere, si osserva che l’art. 40 del d.lgs. 5 aprile 2006 n. 198 (il cui contenuto corrisponde a quanto già previsto dall’art. 4, comma 5, della I. 10 aprile 1991, n. 125 “Azioni positive per la realizzazione della parità uomo-donna nel lavoro” ed è stato, poi, riprodotto dal d.lgs. 150/2011, art. 28, comma 4) prevede che: «Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione».
La disposizione, fonda la propria ratio nell’art. 4 della direttiva 97/80/CE riguardante l’onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso («l. Gli Stati membri, secondo i loro sistemi giudiziari, adottano i provvedimenti necessari affinché spetti alla parte convenuta provare l’insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta. 2. La presente direttiva non osta a che gli Stati membri impongano un regime probatorio più favorevole alla parte attrice»).
Tale direttiva è stata oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia UE, C-104/10 sentenza del 21 luglio 2011, Kelly, punto 29 «La direttiva 97/80 enuncia, all’art. 4, n. 1, che gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari affinché spetti alla parte convenuta provare l’insussistenza della violazione del suddetto principio ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta»: v. anche sentenza Corte di Giustizia UE 10 marzo 2005, causa C-196/02, Nikoloudi, punto 68, e più di recente Corte di Giustizia 19 ottobre 2017 in causa C-531/15 Otero Ramos cit..
Circa l’operatività dell’art. 40 del d.lgs. n. 198 del 2006, questa Corte ha già da tempo affermato che, nei giudizi antidiscriminatori (sia proposti con le forme del procedimento speciale sia con quelle dell’azione ordinaria – v. Cass. 5 giugno 2013, n. 14206 -), i criteri di riparto dell’onere probatorio non seguono i canoni ordinari di cui all’art. 2729 cod. civ. (finendosi altrimenti per porre a carico di chi agisce l’onere di una prova piena del fatto discriminatorio, ancorché raggiunta per via presuntiva), bensì quelli speciali, che non stabiliscono un’inversione dell’onere probatorio, ma solo un’agevolazione del regime probatorio in favore del ricorrente; ne consegue che il lavoratore deve provare il fattore di rischio, e cioè il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe e non portatori del fattore di rischio, ed il datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall’art. 19 della direttiva n. 2006/54/CE – che ha riprodotto il testo dell’art. 4 della direttiva 97/80/CE citata -, le circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria della condotta, in quanto dimostrative di una scelta che sarebbe stata operata con i medesimi parametri nei confronti di qualsiasi lavoratore privo del fattore di rischio, che si fosse trovato nella stessa posizione (v. in tal senso, tra le più recenti, Cass. 2 gennaio 2020, n. 1; Cass. 12 ottobre 2018, n. 25543).
