TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 7/1/2021 n. 37
Nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016 il soggetto promotore può , eventualmente, esercitare il diritto di prelazione solo ove l’offerta presentata dallo stesso promotore sia regolarmente ammessa alla gara.
Non risultano disposizioni del codice dei contratti pubblici che consentano di ritenere che la presenza di formule di calcolo, nell’esemplare elettronico del PEF, sia richiesta a pena di esclusione.
Il soggetto promotore, nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016, può accedere alla prelazione (e dunque al conseguimento dell’aggiudicazione alle condizioni offerte dalla ditta prima classificata) solo ove l’offerta presentata dallo stesso promotore sia regolarmente ammessa alla gara. Pertanto, in caso di offerta inammissibile da parte del promotore, tale soggetto non sarà ammesso a esercitare l’opzione di cui all’art. 183 c. 15 cit., e a conseguire l’aggiudicazione. A tal riguardo, si è infatti affermato che: “La norma di cui all’art. 183, d.lg. n. 50/2016 prevede una speciale figura di affidamento di concessione di lavori pubblici attraverso lo strumento della finanza di progetto. Trattasi di una tipologia di scelta del contraente in cui un soggetto, c.d. promotore, propone un progetto di fattibilità delle opere a farsi che viene posto a base di gara, ma la scelta dell’operatore economico cui affidare la concessione presuppone comunque una procedura ad evidenza pubblica, con l’indizione di una gara regolata da un bando, da un disciplinare di gara dalla fase di valutazione e/o comparazione delle offerte e così via. In particolare, poi, la facoltà di cui al comma 15 di detto articolo, che è solo eventuale, residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte e nella misura in cui sia utilmente posizionato in graduatoria, di guisa che la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condizione sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara. Se così non fosse, se cioè si vuole prescindere dall’ammissione alla gara e dall’utile collocazione in graduatoria significherebbe stravolgere il senso e la portata prescrittiva delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei Contratti pubblici. Se ne deduce allora che, nel caso di specie, la ricorrente, originaria aggiudicataria della gara, ha un interesse sostanziale e processuale a contestare l’aggiudicazione definitiva effettuata in favore della controinteressata, in ragione dell’esercitato diritto di prelazione, dovendosi perciò riconoscere alla ricorrente il possesso di un titolo adeguato a chiedere l’annullamento dell’affidamento della concessione di che trattasi solo in virtù dell’esercitato diritto di prelazione di cui al comma 15 del citato art. 183”.
L’inserimento delle formule di calcolo del formato elettronico del piano economico finanziario (PEF) non è richiesto a pena di inammissibilità dell’offerta. Conseguentemente, nel caso di specie, in ossequio al principio di tassatività delle cause di estromissione dalle procedure di evidenza pubblica (art. 83 c. 8 D. Lgs. 50/2016), l’offerta del Raggruppamento non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara per tale ragione. Non risultano, in primis, disposizioni del codice dei contratti pubblici che consentano di ritenere che la presenza di formule di calcolo, nell’esemplare elettronico del PEF, sia richiesta a pena di esclusione. In particolare, una siffatta disposizione non si rinviene nell’art. 183 D. Lgs. 50/2016, che al c. 9 disciplina il PEF individuandone il necessario contenuto, senza fare alcun riferimento alle formule matematiche utilizzate.
