Importa osservare che, in ordine regime delle dichiarazioni omissive, reticenti, fuorvianti o propriamente false rese dagli operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di evidenzia pubblica si è pronunziata, di recente, l’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. 28 agosto 2020, n. 16), che ha formulato principi di carattere generale in ordine all’interpretazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. n. 50 del 2016.
In particolare, la decisione, optando per una impostazione di carattere “sostanzialistico”, ha affermato i seguenti principi di diritto:
a) la falsità di informazioni, rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora, dopo le modifiche introdotte dal d.-l. n. 135 del 2018, lettera c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti;
b) in conseguenza di ciò, la stazione appaltante è sempre tenuta a svolgere la concreta valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza che si possa configurare alcun automatismo espulsivo;
c) alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
d) la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice ha, invece, carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
Tali conclusioni discendono dalla premessa che, rispetto all’ipotesi della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis), quella relativa alle “informazioni false o fuorvianti” presenta un “elemento specializzante”, dato dalla loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante, per il che, ai fini dell’esclusione non è sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta a ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.
Ne consegue che, in presenza di dichiarazioni “fuorvianti” (anche di carattere omissivo, come nel caso di specie) si rivela imprescindibile una valutazione “in concreto” della stazione appaltante, come per le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c), ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dal d.l. n. 32 del 2019.
In particolare, la stazione appaltante non può (a mera presa d’atto della riscontrata omissione), disporre senz’altro l’estromissione della concorrente, ma deve volta a volta accertare e stabilire:
a) se l’informazione (fornita od omessa) sia effettivamente falsa o fuorviante;
b) se, in tal caso, la stessa “fosse in grado di sviare le proprie valutazioni” (trattandosi, con ciò, di omissione “rilevante”);
c) se il comportamento tenuto dall’operatore economico “incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (trattandosi, allora, di omissione “significativa”).
Qualora tale valutazione sia, in concreto, mancata (avendo la stazione appaltante attivato un meccanismo di estromissione automatica), la medesima valutazione non può essere effettuata dal giudice amministrativo, a ciò ostando il principio della separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm. (secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).
