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07/01/2021 - Modalità e limiti dell’accesso documentale agli atti di gara afferenti alla fase di esecuzione del contratto.

riceviamo dal collega Agostino Galeone

Consiglio di Stato, Sez. V, n. 101 del 04/01/2021

Occorre premettere che l’oggetto della controversia afferisce sulla possibilità, sulle modalità e sui limiti dell’accesso documentale agli atti di gara, relativamente alla fase esecutiva successiva alla stipula del contratto, richiesto dall’operatore economico concorrente che non abbia inteso impugnarne gli esiti attraverso l’impugnazione dell’aggiudicazione, rivendicando il mero interesse strumentale alla verifica di potenziali condizioni di risoluzione del vincolo negoziale, idonee a legittimare l’eventuale rinnovo della procedura.”

L’operatore economico classificatosi al secondo posto della graduatoria per l’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento in concessione del “servizio di ripristino post incidente mediante pulizia della piattaforma stradale e di reintegro delle matrici ambientali eventualmente compromesse”, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pur non avendo attivato un ricorso per impugnare l’aggiudicazione definitiva, ha presentato, al Comune appaltante, istanza per esercitare il diritto di accesso, ai sensi sia dell’art. 22 e ss. della legge n. 241/1990, con la quale ha richiesto la “copia della Mappatura dei centri logistici a servizio del territorio comunale e dei veicoli polifunzionali operanti sulla rete viaria comunale che il concessionario [era] tenuto a fornire ai sensi dell’art. 9 punto 7 del Capitolato di Gara”.

L’istanza era fondata sul “mero interesse strumentale alla verifica di potenziali condizioni di risoluzione del vincolo negoziale, idonee a legittimare l’eventuale rinnovo della procedura.”

L’Amministrazione ha motivato il diniego all’accesso ritenendo non sussistente in capo alla società istante un interesse diretto, concreto ed attuale, oltre alla preclusiva presenza di informazioni sensibili ed inerenti la propria organizzazione aziendale e strategia lavorativa.

La sentenza del giudice di primo grado (TAR per la Lombardia – Milano, sez. IV, n. 1303/2019), pur dichiarando inammissibile il ricorso limitatamente alla richiesta di poter esercitare l’accesso anche ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 il c.d. “accesso generalizzato” in quanto ultronea rispetto all’originaria istanza denegata dall’Amministrazione, accoglieva il ricorso del su citato istante, condannando l’Amministrazione a disporre l’accesso ai documenti richiesti ai sensi dell’art. 22 e ss. L.n. 241/1990.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza su richiamata, condividendo le motivazioni su cui si fonda la decisione appellata, ritiene meritevole di ammissione l’istanza di accesso in quanto si accompagna“alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.”

 

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