La sez. VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 dicembre 2020, n. 8478, estensore Fantini, dichiara la legittimità di un’aggiudicazione di una vendita di un immobile pubblico a persona da nominare.
Nel caso di specie, la ricorrente impugnava l’aggiudicazione definitiva ad una cooperativa sociale di un terreno di proprietà di un ATER (Azienda regionale territoriale per l’edilizia), lamentando la violazione della disciplina del contratto per persona da nominare, in ragione del mancato rispetto del termine (pari a tre giorni) per la individuazione del terzo designato.
L’art. 1401, Riserva di nomina del contraente, del c.c. prevede che «nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso» e al successivo art. 1402, Termine e modalità della dichiarazione di nomina, impone che la dichiarazione «deve essere comunicata all’altra parte nel termine di tre giorni dalla stipulazione del contratto, se le parti non hanno stabilito un termine diverso. La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata o se non esiste una procura anteriore al contratto».
Sotto il profilo sistematico e funzionale si tratta dell’applicazione dell’istituto della rappresentanza – il contraente che si è riservato la facoltà di nomina (la c.d. electio amici) assume la veste di rappresentante della persona da designare e il contratto si perfeziona in tutti i suoi elementi ancora prima della nomina dell’eligendo, non esistendo incertezza sulla esistenza di un contraente, ma soltanto sulla circostanza se allo stipulante debba sostituirsi o meno altra persona che prenderà il suo posto con effetto retroattivo: il contraente che ha esercitato la facoltà di riserva può validamente porre in atto tutte le manifestazioni di volontà necessarie al perfezionamento del negozio, senza che sia necessario un mandato preventivo della persona da nominare sino al momento in cui questa verrà indicata[1].
Si comprende che il contratto per persona da nominare si perfeziona in tutti i suoi elementi prima della dichiarazione di nomina dell’eligendo, la quale ha solo l’effetto di far acquistare ex tunc (effetto retroattivo) all’eletto la qualifica di soggetto negoziale (ex art. 1404 c.c.), nonché tutti i relativi diritti ed obbligazioni, con la conseguenza che non è richiesto che la persona nominata riceva l’assenso dell’altro contraente non trattandosi di cessione di contratto, avendo accettato la clausola di riserva di nomina di un terzo ha dato preventivamente il suo consenso.
Ne consegue che, in mancanza di nomina o questa dovesse risultare invalida, il contratto ha effetto tra le parti originarie in quanto il contraente ha comunque dichiarato di stipulare “per sé” (ex art. 1405 c.c.).
L’invalidità o l’intempestività della dichiarazione di nomina del terzo non comporta la nullità del contratto per persona da nominare, ma ne restringe unicamente l’efficacia nei rapporti fra i contraenti originari, confermando che lo stipulante partecipa alla formazione del contratto, pur dichiarando di riservarsi di nominare entro un certo tempo il soggetto nella cui sfera giuridica si produrranno gli effetti del contratto: con l’accettazione della nomina si produrranno gli effetti in mancanza dei quali il contratto rimane valido tra le parti che l’hanno sottoscritto.
Va aggiunto che il contratto per persona da nominare è destinato, a produrre i suoi effetti tra le parti originarie non solo in caso di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando questa non venga validamente compiuta entro il termine convenuto, e ciò non solo nel caso in cui oggetto del negozio risulti una prestazione indivisibile, ma anche quando la stessa risulti frazionabile in più parti e con riferimento ad una pluralità di soggetti[2].
Ciò posto passando all’analisi giuridica del pronunciamento, si rileva in primis che l’eccezione del difetto di competenza è infondata, atteso che l’ATER ha natura di ente pubblico di natura economica, strumentale della Regione, dotato di personalità giuridica ed autonomia imprenditoriale, patrimoniale e contabile, caratterizzantesi alla stregua di “organismo di diritto pubblico”, di cui presenta gli elementi costitutivi, previsti dall’art. 3, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, con assoggettamento alla disciplina dei contratti pubblici, non solo per quanto concernano gli appalti (contratti passivi), ma, tendenzialmente, anche per quelli attivi (ex art. 4 del cit. Codice dei contratti pubblici[3].
Sulla lamentata violazione delle modalità di designazione (oltre i tre giorni dall’aggiudicazione) del soggetto “terzo designato” quale acquirente dell’immobile, in pretesa violazione del disciplinare di gara, oltre che degli artt. 1401 e ss. c.c., nonché dell’art. 81 («Se la persona dichiarata non è presente, o la dichiarazione per parte dell’offerente non è fatta al momento dell’aggiudicazione, deve la persona dichiarata presentarsi entro i tre giorni per accettare e firmare la dichiarazione») del r.d. n. 827/1924, il giudice di seconde cure dichiara l’appello infondato.
I motivi sono così riassunti:
- la designazione del terzo, attenendo ad una fase successiva a quella di evidenza pubblica conclusasi con l’individuazione dell’aggiudicatario, si appalesano inidonei ad inficiare la validità del provvedimento di aggiudicazione;
- anche ammettendo la perentorietà del termine, la regola generale la disciplina giuridica del contratto da persona da nominare, in caso di invalidità della nomina del terzo, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari;
- nessun profilo di vizio è emerso sulla procedura di aggiudicazione che risulta valida.
A margine viene rilevato che il termine per la stipulazione ha natura ordinatoria e non perentoria, quando la disciplina di gara stabilisce che «il contratto sarà stipulato, di norma e salvo deroga specificamente motivata, entro novanta giorni dal versamento del suddetto ulteriore anticipo, o, nel caso di contrazione del mutuo, entro novanta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva», rilievo che non incide sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione, essendo allo stesso successiva.
[1] Cass. civ., sez. III, 4 ottobre 1983, n. 5777.
[2] Cass. civ., sez. I, 10 novembre 1998, n. 11296.
[3] Ove si lamenta un cattivo esercizio del potere da parte della P.A., nell’ambito di un procedimento attivato per la vendita del terreno, la giurisdizione appartiene al G.A., T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 6 aprile 2012, n. 1677.
