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19/02/2021 - L’annotazione nel Casellario ANAC di penale inferiore all’1% del contratto non è di utilità ( a meno che non ne siano espressamente indicate le motivazioni)

tratto da giurisprudenzappalti - autore: Roberto Donati

Tar Lazio, Roma, Sez. I, 17/02/2021, n.1997

Il Tar Lazio annulla il provvedimento di Anac  in cui, a seguito di segnalazione della stazione appaltante, è stata disposta annotazione nel Casellario Informatico di un’impresa cui sono state applicate penali per ritardo rispetto al termine stabilito per la consegna.

Penali pari ad euro 4.710,33, dunque di importo assai inferiore all’1% del valore complessivo della fornitura ( euro 20.717.391,60 ) .

L’Anac, pur dando espressamente atto della contestazione in sede giurisdizionale civile delle penali e quindi della loro non definitività, nonché del loro limitato valore, aveva ritenuto tuttavia di dover procedere alla annotazione.

Tar Lazio, Roma, Sez. I, 17/02/2021, n.1997 accoglie il ricorso ed annulla l’annotazione:

Al riguardo il Consiglio di Stato ha precisato che “l’applicazione della penale per ritardo nella fornitura rispetto ai tempi imposti dal contratto poteva essere considerata, in astratto, una notizia ‘utile’ e, dunque, suscettibile di iscrizione nel Casellario informatico – per essere riconducibile alla fattispecie del ‘grave errore professionale’ di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163 cit. – ma […], comunque, era onere dell’ANAC procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara” (Cons. Stato n. 1318/2020 cit., par. 2.5).

Sicché, nella specifica controversia sottoposta al suo esame, il Consiglio di Stato ha rilevato come Anac fosse “tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (reputando meritevoli di attenzione le circostanze che il ritardo avesse riguardo una piccola parte della complessiva fornitura espletata nei confronti della medesima amministrazione ordinante e che l’importo della penale fosse “inferiore all’1% se conteggiata tenendo conto del valore complessivo della convenzione o anche, solo, di tutti gli ordinativi” della stessa amministrazione), osservando che nel provvedimento di iscrizione non si era “dato in alcun modo conto delle ragioni per le quali tali circostanze risultavano irrilevanti nella valutazione di utilità dell’iscrizione”, e disponendo, infine, l’annullamento del provvedimento di annotazione “poiché, sia pure adottato nell’esercizio di un potere riconosciuto da disposizioni normativa ratione temporis applicabili, risulta carente in punto di motivazione, per mancato approfondimento delle ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall’operatore in sede procedimentale”.

Il profilo in questione costituisce l’oggetto (sostanziale) anche del primo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamenta, per l’appunto, il mancato apprezzamento da parte di Anac, nei sensi innanzi precisati, dell’utilità della notizia segnalata dall’amministrazione ordinante.

La censura è fondata.

Nel provvedimento impugnato sono riportate le argomentazioni addotte dalla ricorrente nell’ambito del procedimento di annotazione vertenti, oltre che sulla disciplina ratione temporis applicabile, sul parametro di riferimento del ridetto limite dell’1% (sul valore delle convenzioni, anziché del singolo ordinativo).

A fronte di queste deduzioni, Anac si è limitata a rilevare che “l’Autorità è tenuta a prendere atto di quanto segnalato dalle S.A. e a darne evidenza nel Casellario anche in considerazione della possibile reiterazione dell’inadempimento, tale da condensare una condotta rilevante ai fini della ricorrenza del motivo di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016”; che l’inserimento dell’annotazione “ha, di fatto, la sola finalità di rendere pubblicamente noti i fatti segnalati […] e non impedisce l’assunzione di future commesse e la partecipazione a procedure di affidamento, non comportando l’automatica esclusione da gare pubbliche […]” e che in linea generale “l’annotazione potrà essere integrata con notizie relative all’eventuale contenzioso instaurato dalle parti in causa, laddove richiesto, al fine dell’equo bilanciamento degli opposti interessi e sulla base della documentazione che l’una e l’altra potrà esibire al fine di provare quanto affermato”.

Si può così notare che anche nel caso in esame (come nel precedente oggetto della pronuncia dal Consiglio di Stato, di cui si è dato ampiamente conto) la motivazione dell’annotazione risulta “inconferente ed elusiva degli specifici obblighi motivazionali in caso di adozione del provvedimento di iscrizione nel Casellario informatico”, non essendo state approfondite le “ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall’operatore in sede procedimentale”, giacché l’Autorità ha dato conto esclusivamente della rilevanza della notizia nell’ipotesi della reiterazione dell’inadempimento, senza esaminare specificamente gli aspetti, oggetto anche delle osservazioni di parte, relativi alla incidenza dell’inadempimento sul complesso delle forniture e sul computo della penale.

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