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18/2/2021 - La prevenzione della corruzione nelle società pubbliche

Tratto da: Ius in itinere - Autore: Dott. Raffaele Cantone

ABSTRACT

L’articolo tratta della disciplina della prevenzione della corruzione alle società a partecipazione pubblica, operando una disamina completa della legislazione in materia. Ricostruisce, in primo luogo, l’iter normativo, sviluppatosi in modo non sempre organico nel corso degli ultimi anni, attraverso cui le società pubbliche sono state attratte nel “perimetro” dell’anticorruzione amministrativa. Successivamente individua, in relazione ai vari “pilastri” che costituiscono il nuovo sottosistema della prevenzione, le modalità con cui vengono declinati i singoli istituti che di esso fanno parte alle entità soggettive indicate, non mancando di rimarcare sia le distonie che nella pratica possono derivare sia la sua non sempre perfetta coerenza con il nuovo impianto di regole, recato dal testo unico sulle società pubbliche, di cui al d.lgs n. 175 del 2016. In conclusione, avanza l’auspicio di un “tagliando” da parte del legislatore, finalizzato a restituire organicità e coerenza al corpus normativo.

 

Sommario: 1. Il contrasto alla corruzione; dall’approccio repressivo a quello preventivo. – 2. Il modello italiano della prevenzione. – 3. Il perimetro soggettivo del sistema della prevenzione della corruzione. – 4. Le società pubbliche – 5. Il Piano di prevenzione della corruzione – 6. segue. I soggetti obbligati all’adozione del Piano. – 7. segue. Modalità di approvazione, struttura e contenuto del piano di prevenzione delle società pubbliche. – 8. Le disposizioni in materia di integrità – 9. La disciplina del conflitto di interessi. –10. L’obbligo di astensione. -11. Il d.lgs n. 39 del 2013; l’inconferibilità e l’incompatibilità. – 12. La regolamentazione del cd pantouflage – 13. L’“idoneità a morale” a rivestire le cariche; l’inconferibilità per condanne penali. – 14. I codici di comportamento – 15. Il whistleblowing. – 16. segue. Il whistleblowing nel settore privato e nelle società pubbliche. – 17. La trasparenza dell’attività pubblica. – 18. segue. Il “modello italiano” della trasparenza – 20. segue. Il regime applicabile alle società pubbliche. – 21. Conclusioni.

 

1. Il contrasto alla corruzione; dall’approccio repressivo a quello preventivo.

 

Un sistema organico di prevenzione della corruzione è una acquisizione recente della legislazione italiana, avendo, in precedenza, il Paese puntato tutte le sue fiches in materia sulla repressione penale2.

Esso risale, infatti, all’inizio del secondo decennio dell’attuale secolo e, in particolare, alla fase finale della XVI legislatura.

Durante il governo tecnico, presieduto dal sen. Mario Monti, venne varata la legge, divenuta nota (e famosa) come “legge Severino” dal nome dell’allora guardasigilli, una normativa inserita in un più vasto pacchetto che avrebbe dovuto, nelle intenzioni dell’Esecutivo, rilanciare il sistema economico, anche attraverso una diversa immagine internazionale del Paese3.

Quell’impianto, però, è debitore soprattutto della spinta proveniente dalle organizzazioni internazionali.

Erano state queste ultime, infatti, stimolate da un diverso approccio sulla corruzione più attento alle conseguenze socio-economiche, che avevano messo nel fuoco della propria attenzione, a partire dalla fine degli anni 90 del precedente millennio, il fenomeno criminale in questione4.

Se ne erano occupate, adottando appositi e molto importanti strumenti convenzionali aperti all’adesione dei Paesi membri, le organizzazioni più importanti e note.

Il ruolo di apripista se lo era aggiudicato l’OCSE5 che, non a caso, ha come mission istituzionale proprio la realizzazione di alti livelli di crescita economica sostenibile, di massima occupazione nei Paesi membri, di espansione del commercio mondiale.

Sull’argomento sono poi intervenute l’Unione Europea6, il Consiglio d’Europa7 e, last but not least, l’ONU. E’ stata proprio quest’ultima organizzazione a stilare il documento più importante, varato (anche) simbolicamente in una Nazione purtroppo ritenuta fra quelle a più alto tasso di corruzione al mondo, il Messico, e cioè la Convenzione contro la corruzione, United Nation Convention Against Corruption (da cui l’acronimo UNCAC), firmata a Merida, il 31 ottobre 2013 e a cui hanno poi aderito ben 186 Paesi.

E’ interessante riportare uno stralcio del preambolo della Convenzione, per comprendere quale è l’idea maturata nello scenario internazionale in materia; in esso, in particolare, si legge che gli Stati ritengono la necessità di adottare il documento perché “preoccupati della gravità dei problemi posti dalla corruzione e dalla minaccia che essa costituisce per la stabilità e la sicurezza delle società, minando le istituzioni ed i valori democratici, i valori etici e la giustizia e compromettendo lo sviluppo sostenibile e lo Stato di diritto”.

La Convenzione consta di ben 71 articoli e spazia su tanti fronti, dai reati da adottarsi da parte degli Stati firmatari (un ampio catalogo che comprende, oltre la corruzione, il peculato, l’uso illecito di beni pubblici, il millantato credito, l’abuso di ufficio ed altri) alle misure per favorire il contrasto e la cooperazione fra le nazioni, fino ai provvedimenti per consentire il sequestro ed il recupero dei beni.

Per la prima volta, fra l’altro, in un atto internazionale compare il riferimento non solo agli interventi di natura repressiva, ma anche a “misure preventive”, argomento al quale viene dedicato un intero capitolo, ricco di “raccomandazioni”8.

L’Italia, che pure aveva sottoscritto tutte le citate convenzioni e le aveva anche ratificate9, non aveva però dato ad esse concreta attuazione, ricevendo, in conseguenza di ciò, anche più volte reprimende sul piano internazionale10.

La legge Severino nel suo incipit rappresenta esplicitamente l’intendimento di volere dare concreta attuazione alle disposizioni sovranazionali11 e avvia, con un cambio di passo in materia, una stagione che vedrà poi numerosi altri interventi legislativi sul fronte del contrasto alla corruzione, anche su quello più squisitamente preventivo.

2. Il modello italiano della prevenzione.

La normativa principale di riferimento è, quindi, costituita dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, contenente “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e della illegalità nella

pubblica amministrazione”, che consta, di fatto, di un unico articolo, distinto in ben 83 commi12.

Nei numerosi e lunghi capoversi - successivamente moltiplicatasi in numero ed ampiezza – sono contenute norme fra loro anche diverse e non necessariamente legate alla tematica della prevenzione13, nonché alcune deleghe al governo, dalle quali sono poi scaturiti, per quanto qui di interesse, due decreti legislativi14.

Ci si riferisce, in particolare, al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, recante “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni” e al d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico”, che hanno completato l’impianto normativo della prevenzione.

Questo insieme di norme, successivamente arricchito da altri innesti, individua l’impianto del nuovo sistema di prevenzione.

Quest’ultimo, in special modo, muove dall’idea, mutuata anch’essa dall’esperienza internazionale, che la corruzione, malgrado sia un comportamento ascrivibile ad una scelta individuale, può essere certamente agevolata da condizioni di contesto e, di conseguenza, intervenendo con misure adeguate su queste ultime è possibile (e probabile) riuscire a “contenere” e quindi ridurre il rischio del suo verificarsi15.

L’approccio indicato punta su un diverso ruolo dell’Amministrazione pubblica, che non deve essere considerata più solo oggetto di controlli - penali o amministrativi - ab externo ma a cui, al contrario, va attributo un ruolo proattivo nel contrasto al fenomeno criminale.

Volendo schematizzare, possono essere ricondotti a tre diversi ambiti o direttrici gli interventi individuati dal legislatore16.

Una prima direttrice è quella che richiede all’Amministrazione di identificare essa stessa i rischi di corruzione che possono annidarsi nelle attività svolte e successivamente indicare anche i rimedi per sterilizzarli.

Lo strumento operativo per condurre questa operazione è rappresentato dai piani di prevenzione della corruzione, strutturati su un doppio livello “a cascata”; un Piano nazionale (PNA), adottato a livello centrale, ed un Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTCP), di cui tutte le amministrazioni devono obbligatoriamente dotarsi.

Perno indispensabile di questo sistema è il responsabile della prevenzione della corruzione (RPC), individuato fra i dirigenti delle amministrazioni, con compiti sia di redazione che di implementazione e controllo del Piano.

Una seconda direttrice di intervento tende a garantire l’integrità del funzionario pubblico, ritenuta una solida barriera rispetto a comportamenti degenerativi.

Essa viene perseguita facendo emergere e “contenendo” i conflitti di interesse, prestando attenzione alla posizione del funzionario, ai suoi doveri e ai suoi comportamenti.

L’idea di fondo è, anche in questo caso, quella di evitare situazioni di rischio, favorire l’emersione di eventuali interessi privati che possono pregiudicare la migliore cura dell’interesse pubblico e regolare le condotte individuali dei funzionari.

In questo ambito rientrano numerosi istituti che riguardano sia le modalità di assunzione degli incarichi

(l’inconferibilità e l’incompatibilità), sia l’uscita dall’amministrazione (il cd pantouflage), sia gli obblighi da tenere in presenza di situazioni di conflitto di interessi (l’obbligo di astensione), sia i comportamenti a cui ancorare la propria azione nell’esercizio delle funzioni (i codici di comportamento), sia, infine, la collaborazione da prestarsi per far emergere gli illeciti interni alle amministrazioni (il cd whistleblowing).

Il terzo obiettivo perseguito dalla legislazione in materia è, infine, quello di garantire che l’azione amministrativa si svolga secondo regole di trasparenza, intesa quest’ultima come conoscibilità delle modalità con cui si esplica in concreto l’attività dell’amministrazione, per stimolare il controllo civico e la cd accountability17.

La trasparenza si attua sia prevedendo in capo alle amministrazioni obblighi di pubblicazioni di dati, informazioni e documenti, sia consentendo al cittadino di “accedere” (e cioè visionare ed estrarre copia) di documenti e atti amministrativi.

L’impianto normativo si completa con la previsione di un organismo deputato soprattutto a compiti di vigilanza delle disposizioni in materia, un’autorità a cui è garantita una situazione di indipendenza rispetto a governo e amministrazione, l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)18.

3. Il perimetro soggettivo del sistema della prevenzione della corruzione.

Nel delineare molto sinteticamente il quid consistam del nuovo sistema della prevenzione, si è finora fatto generico riferimento, quanto ai soggetti a cui esso è applicabile, alle pubbliche amministrazioni.

Lo si è fatto, però, per ragioni eminentemente semplificatorie e perché sono soprattutto queste ultime le destinatarie delle disposizioni in materia.

In realtà, il perimetro soggettivo, anche solo potenzialmente interessato dalla normativa, appare, già in astratto, più ampio.

Per spiegare questa affermazione è necessario fare un passo indietro e porsi la domanda di quale sia l’oggetto dell’attività di prevenzione di cui ci sta occupando.

La risposta al quesito non è scontata come potrebbe ritenersi19; pur facendo, infatti, riferimento la normativa in esame alla “corruzione” come l’evento che si vuole prevenire, nel dibattito che è seguito all’entrata in vigore della legge Severino, si è elaborata una diversa ed ulteriore nozione di corruzione.

Definita come “amministrativa”, essa sarebbe tale da ricomprendere oltre alle fattispecie di rilevanza penale anche la cd maladministration, espressione utilizzata per riferirsi a tutte quelle situazioni in cui – a prescindere dalla rilevanza penale - venga in evidenza un malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite20. Non è possibile esaminare in questa sede i profili problematici di questa posizione, che, trova riferimenti in pregresse ed autorevoli ricostruzioni anche dottrinarie, non solo nazionali21, ma che, a parte ogni altra considerazione, non sembra, però, trovare un suo concreto fondamento normativo22.

È sufficiente qui evidenziare una considerazione; anche chi utilizza questa nozione ampia di corruzione non può fare a meno di riconoscere una sua funzione eminentemente strumentale; la maladministration è certamente oggetto di attenzione da parte del sistema della prevenzione ma sempre in funzione di evitare, come obiettivo ultimo, il verificarsi di fattispecie corruttive penalmente rilevanti23.

In questo senso, senza voler sminuire affatto il ruolo e l’autonomia del sistema della prevenzione, si può affermare che per individuare quali enti potrebbero risultare destinatari della normativa in esame ci si deve riferire, in prima battuta, soprattutto all’ambito di applicazione delle norme penali in materia.

Se in un ente, in particolare, può verificarsi il momento patologico di cui ci si occupa (e cioè l’evento corruttivo), possono poi innestarsi i necessari presidi di tipo preventivo.

Quanto detto, però, non ha affatto il pregio di consentire un’immediata actio finium regundorum, perché vi sono difficoltà connesse a come è strutturata nel diritto penale la fattispecie di corruzione (e, più in generale, tutti reati commessi da pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione), sotto il profilo del soggetto attivo del reato.

Il delitto in questione è, infatti, un tipico “reato proprio” che, cioè, può configurarsi solo per chi riveste particolari qualifiche (il cd intraneus) e, per quanto qui interessa, quelle di “pubblico ufficiale” o di

“incaricato di pubblico servizio”24.

A queste qualifiche il codice penale dedica due disposizioni, gli artt. 357 e 358, che definiscono rispettivamente la “nozione di pubblico ufficiale”25 e la “nozione della persona incaricata di pubblico servizio”26.

Si tratta di due norme che sono state riformulate (dalla l. n. 86 del 1990) rispetto al testo originario del codice Rocco e che, secondo la dottrina e giurisprudenza sostanzialmente pacifica, hanno “positivizzato” la concezione cd oggettivo-funzionale delle due figure.

Secondo questa impostazione, per individuare chi possa rivestire quelle qualifiche non è necessario che

il soggetto sia dipendente (con qualsivoglia tipologia di rapporto) dello Stato o di altro ente pubblico, ma bisogna guardare all’effettivo svolgimento dell’attività svolta, verificando cioè se essa rientra nelle tipologie indicate dalle norme27.

Non potendo in questa sede ulteriormente approfondire un tema così denso di problematiche ermeneutiche, basta soffermarsi sulle conseguenze di questa lettura.

Le qualifiche soggettive che consentono di assumere il ruolo di intraneus possono essere riconosciute a soggetti che operano anche per enti estranei al perimetro delle amministrazioni pubbliche e che formalmente possono avere anche natura privata, se si occupano di attività di interesse pubblico che cadono, quindi, nelle definizioni di “pubblica funzione” o di “pubblico servizio” 28.

Il lungo inciso fatto rende a questo punto più chiara l’affermazione iniziale; l’impianto della prevenzione potrebbe non limitarsi, in un’ottica di completezza della sua azione, a prendere in considerazione le sole amministrazioni pubbliche ma, al contrario, attenzionare anche quelle entità nelle quali fatti corruttivi possono avvenire, quantomeno con maggiore frequenza.

4. Le società pubbliche

Le considerazioni da ultimo fatte permetterebbero già di dare per individuate le ragioni dell’interesse della legislazione anticorruzione per le società pubbliche.

La giurisprudenza penale è, infatti, stata negli anni granitica nel ritenere che i soggetti che operano per queste entità rivestono le qualità soggettive sopra indicate e, quindi, possono essere responsabili per i delitti di corruzione, concussione, ma anche di peculato ed abuso di ufficio, quantomeno in tutti quei casi in cui l'attività societaria sia disciplinata da normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se

con gli strumenti formalmente privatistici29.

In realtà, però, a quanto già detto possono aggiungersi almeno altre due ragioni che giustificano (ulteriormente) l’attenzione riservata alle società pubbliche da parte della normativa di prevenzione e che attengono sia alla loro struttura che al loro concreto modus operandi negli anni trascorsi.

E’ noto che, per lungo tempo, l’endiadi “società pubbliche” era stata considerato poco più di un sinonimo di “società a partecipazione pubblica”30; il tratto che le caratterizzava, infatti, era stato, anche in assenza di una normativa specifica ed organica, la presenza nel capitale di esse di amministrazioni pubbliche.  La nomenclatura  “società pubbliche” aveva di fatto rappresentato lo schermo dietro al quale erano proliferate, in modo caotico e disordinato, entità molto diverse per funzioni ed attività31.

Erano, in particolare, stati soprattutto gli enti locali, agli inizi degli anni 90 del precedente secolo, a farne uso di quello schema giuridico, grazie alla possibilità, riconosciuta esplicitamente dalla l. n. 142 del 1990, di utilizzarlo per la gestione dei servizi pubblici locali32.

In assenza, poi, di norme che stabilissero specifici limiti per l’impiego di queste forme privatistiche, le amministrazioni ne avevano fatto ricorso per lo svolgimento delle più svariate attività, spesso delegando ad esse anche compiti connessi alle funzioni istituzionali di loro competenza33.

Il successo del modello societario, e la loro continua crescita in termini numerici, era certamente connesso alla maggiore agilità dell’azione, assicurata dalla possibilità di muoversi secondo le regole del diritto privato, ma anche dal fine, spesso nemmeno del tutto celato, di aggirare alcuni dei vincoli tipici dell’azione amministrativa, quali, ad esempio, il blocco del turn over in materia di personale, la necessità del pubblico concorso per procedere ad assunzioni o l’utilizzo delle regole dell’evidenza pubblica per l’attività contrattuale34.

La strumentalizzazione in questa prospettiva della forma societaria si era anche accompagnata ad un utilizzo spregiudicato, in alcuni casi, di queste entità, per logiche clientelari, prontamente rimarcate anche dai media generalisti35.

La cattiva immagine che ammantava le società pubbliche aveva imposto al legislatore numerosi interventi normativi che avevano anche derogato alle regole del diritto privato, per innestare norme, che soprattutto in materia di gestione, erano tipiche degli enti pubblici.

Ne era derivata un’ibridazione delle stesse, che rendeva complesso incasellarle dal punto di vista della loro tipologia.

Lo dimostrano i dubbi che sotto più fronti erano stati sollevati; si era messo in discussione, ad esempio, se esse potessero essere assoggettate alla disciplina del fallimento36 o se ad esse fosse applicabile il regime di responsabilità amministrativa di cui al d.lgs n. 231 del 200137, proprio perché le disposizioni che le riguardavano portavano a considerarle, per molti aspetti, assimilabili agli enti pubblici38.

La natura “anfibia” delle stesse, a “metà” fra pubblico e privato39, e la scarsa trasparenza (reale o percepita che fosse) nella gestione di risorse, comunque di carattere pubblico, erano argomenti che evidentemente non potevano non essere considerati dal legislatore della prevenzione della corruzione.

L’assenza, però, di una disciplina organica delle società pubbliche fino al 2016 aveva inciso sulle scelte del legislatore della prevenzione della corruzione che, in assenza di specifici parametri di riferimento, aveva dovuto individuare, caso per caso, quali tipologie di società dovessero essere sottoposte alla normativa dettata40.

Ne era derivato un sistema non omogeneo; le società pubbliche cui si applicavano le disposizioni in materia di piani di prevenzione o trasparenza non coincidevano, ad esempio, con quelle sottoposte alle regole del pantouflage o dell’incompatibilità/inconferibilità.

Con l’adozione del d.lgs 19 agosto 2016 n. 175, il “testo unico in materia di società pubbliche”, però, è

stato introdotto per la prima volta un insieme organico di regole che si pone come obiettivo prioritario quello di fissare un quadro ben definito di regole.

Il testo unico adesso distingue nell’arcipelago delle società a partecipazione pubblica, quelle controllate41, quelle meramente partecipate42 e quelle infine quotate43, fornendo anche per ognuna di queste tipologie anche una definizione.

Prevede, inoltre, una regolamentazione diversamente mirata per esse; se in linea di principio a tutte si applicano le regole del diritto civile, le deroghe introdotte dal testo unico, giustificate da esigenze di natura pubblicistica, si riferiscono soprattutto (se non quasi esclusivamente) alle società pubbliche controllate, conferendo loro uno statuto “alquanto pubblicistico”, giustificato dal fatto che il rapporto di controllo le attrae, di fatto, nell’orbita dell’amministrazione controllante44.

All’esito della riforma, sarebbe stato lecito attendersi un allineamento con le nuove disposizioni e quindi una revisione coordinata del perimetro soggettivo della normativa anticorruzione45, operazione questa che è, invece, avvenuta, come si evidenzierà nel prosieguo, solo per alcuni aspetti della disciplina ma non per altri.

Tutto ciò ha creato agli interpreti e agli operatori non pochi problemi, che si aggiungono ad un’ulteriore difficoltà, connessa alla tipologia di misure recate dalla normativa; queste ultime, infatti, sono state pensate e calibrate ab origine sulle amministrazioni pubbliche e sono poi state tour court estese alle società, senza tener conto dell’ontologica differenza strutturale esistente. Delineare l’an ed il quomodo con cui le misure previste nelle tre direttrici che caratterizzano l’impianto preventivo si applicano alle società pubbliche è quanto si proverà a fare nel prosieguo. Lo si farà, però, non solo tenendo presente il dato normativo ma anche la lettura adeguatrice fornita dall’ANAC, attraverso l’attività di regolazione effettuata a mezzo “linee guida”46.

5. Il Piano di prevenzione della corruzione

Il primo e forse più importante strumento attraverso cui si sviluppa l’attività di prevenzione della corruzione è costituito dal Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTPC).

Si tratta di uno strumento di natura programmatoria noto anche nell’esperienza internazionale47 ma che in Italia viene declinato con proprie significative peculiarità. Il legislatore del 2012 ha, in particolare, provato ad esportare alle pubbliche amministrazioni, sia pure con differenze di non poco rilievo, il modello adottabile dagli enti privati nel sistema della cd responsabilità amministrativa delle persone giuridiche48, previsto dall’art. 6 del d.lgs n. 231 del 200149.

Attraverso il Piano ognuno degli enti obbligati delinea, in particolare, la propria strategia di prevenzione in modo individualizzato e deve farlo sia nel rispetto delle indicazioni generali contenute nella legge sia

di quelle indicate a livello nazionale da un altro atto di natura programmatica, e cioè il Piano nazionale anticorruzione (PNA).

Il sistema escogitato è, quindi, come si è già sopra accennato, a doppio livello o “a cascata” perché il

punto di partenza è costituito dal Piano nazionale e si snoda poi attraverso i Piani dei singoli enti.

La disciplina normativa dei Piani è contenuta nella legge n. 190 del 2012, il cui testo sul punto ha subito significative e rilevanti modifiche ad opera di un decreto legislativo del 2016 (d.lgs 25 maggio, n. 97), emanato a seguito della delega contenuta nella medesima legge (l. 7 agosto 2015, n. 124, art. 7) che ha anche portato all’adozione del testo unico sulle società pubbliche.

Per quanto attiene al PNA, la sua regolamentazione è oggi contenuta in unico (e molto denso) comma dell’art. 1 della l. n. 190 (il comma 2 bis) che – a differenza della disciplina originaria, ricavabile a fatica attraverso la lettura di più capoversi50 - ne individua, con sufficiente chiarezza, durata, funzioni, contenuto, modalità di approvazione e destinatari.

In particolare, con esso si stabilisce, in primo luogo, che il PNA ha durata triennale ed è aggiornato obbligatoriamente ogni anno51 e che ha natura di “atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni … e per gli altri soggetti … ai fini dell’adozione dei propri piani triennali di prevenzione della corruzione”.

Esso è quindi riconducibile alla tipologia degli atti regolatori52 e, al pari delle direttive, è da considerarsi parzialmente vincolante per i destinatari, relativamente alle prescrizioni ad essi fornite53.

Quanto al contenuto, si prevede che il PNA, “anche in relazione alle dimensioni e ai diversi settori di

attività degli enti, individua i principali rischi di corruzione e i relativi rimedi e contiene l’indicazione degli obiettivi, tempi, modalità di adozione delle misure di contrasto alla corruzione”, sancendosi, quindi, il ruolo di “guida” rispetto alle amministrazioni tenute all’adozione dei PTPC, che vanno supportate, senza sminuirne ruolo ed autonomia54, sia con indicazioni di carattere metodologico su come strutturare il proprio piano sia su come individuare i rischi e le misure da adottare.

Il PNA è oggi atto di competenza esclusiva dell’ANAC55 ma va approvato dopo aver sentito il comitato interministeriale, previsto dal comma 4 del medesimo art 1 della l. n. 190, e la conferenza unificata di cui al comma 1 dell’art. 8 del d.lgs 28 agosto 1997, n. 281, organismi questi ultimi rappresentativi rispettivamente delle amministrazioni centrali e di quelle locali56.

Al piano triennale delle singole amministrazioni sono, invece, dedicati, per ragioni non comprensibili, le prescrizioni spalmate in più commi, nemmeno consecutivi, dell’art. 1, in particolare, i commi 5, 9 e 16, su cui pure sono intervenute modifiche - non rilevanti come quelle che hanno riguardato il PNA – ad opera del d.lgs 97del 2016. Il PTPC, da strutturarsi come un tipico documento di programmazione57, deve in primo luogo contenere l’individuazione delle aree interne all’ente in cui possono annidarsi rischi di corruzione. Quest’ultima attività presuppone necessariamente un’analisi sia del contesto interno dell’ente che di quello esterno, cioè del territorio in cui esso opera58.

La legge n. 190 del 2012 in funzione di aiutare gli enti in questa complessa attività ha enucleato essa stessa, esplicitamente, alcune aree da considerarsi in re ipsa a rischio; in particolare, quelle relative ad autorizzazioni o concessioni, alla scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture, servizi anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti, relative alle concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici o privati; a concorsi, prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera.

Una volta individuate e “mappate” le aree a rischio, con i relativi procedimenti che in esse ricadono, dovranno essere specificate nel piano anche le misure per contenere e/o sterilizzare i rischi medesimi.

La legge non ha fornito sul punto puntuali suggerimenti, delegando al PNA eventuali indicazioni ulteriori e lasciando comunque ampia autonomia ai singoli enti59; l’unica misura esplicitamente prevista come obbligatoria è la rotazione del personale, che dovrà essere attuata secondo le direttive dettate sul punto  dall’ANAC60

Se l’individuazione dei rischi e delle misure rappresenta certamente la parte più importante del Piano e, quindi, quella destinata ad avere in esso maggiore spazio, sono previsti anche altri contenuti che servono a rafforzare questa parte. In particolare, dovranno essere previste procedure per la formazione dei dipendenti, per l’attuazione ed il controllo delle decisioni prese, obblighi di informazione a carico di dipendenti e dirigenti dell’amministrazione e del responsabile della prevenzione della corruzione.

Andranno, altresì, definite modalità di monitoraggio sia del rispetto dei termini previsti da legge o regolamenti, per la conclusione dei procedimenti che dei rapporti fra amministrazione e soggetti che con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a procedimenti di autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici di qualunque genere, anche verificando eventuali relazioni di parentela o affinità sussistenti con i dipendenti dell’amministrazione. Infine, nel PTPC potranno essere individuati obblighi di trasparenza ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge61.

Quanto alle modalità di approvazione del piano viene in rilevo una figura centrale della normativa; il responsabile della prevenzione della corruzione (RPC), un dirigente interno all’ente62, che deve predisporre il piano e sottoporlo all’approvazione dell’organo di indirizzo politico63.

Il responsabile, però, non è soltanto competente alla predisposizione del piano; egli è anche il garante della sua attuazione e della sua implementazione, dovendo vigilare su di esso con possibili conseguenze anche sanzionatorie personali64. Il piano è atto obbligatorio per gli enti; la mancata adozione comporta una sanzione amministrativa a carico di tutti i soggetti persone fisiche su cui ricade il dovere, sanzione che spetta all’ANAC irrogare così come compete a quest’ultima la vigilanza sul sistema dei Piani65.

6. segue. I soggetti obbligati all’adozione del Piano.

Malgrado il piano rappresenti, nella logica della prevenzione, uno snodo di particolare importanza, la legge n. 190 del 2012 era stata molto parca nelle indicazioni di chi dovesse dotarsi dello strumento programmatorio66. Pur dandosi evidentemente per scontato che dovessero coincidere i destinatari del PNA con gli enti tenuti poi ad adottare il PTPC, la legge conteneva indicazioni distinte per i due strumenti pianificatori, tutt’altro che chiare, da cui a fatica si comprendeva che onerate fossero le “pubbliche amministrazioni”, espressione comunque generica, se non accompagnata da altre specificazioni67.

Nella legge n. 190 del 2012 non erano, invece, esplicitamente citate le società pubbliche a cui era, invece, riservato era un unico ed ambiguo riferimento contenuto nei commi 60 e 61 dell’art. 1.

In modo criptico, si stabiliva che, in sede di conferenza unificata fra Stato, regioni e autonomie locali, fossero definiti gli adempimenti per l’attuazione della legge e dei relativi decreti delegati nelle regioni,

nelle province autonome e negli enti locali nonché “negli enti pubblici e nei soggetti di diritto privato

sottoposti al loro controllo”. Malgrado nella categoria da ultimo indicata potessero rientrare anche le società pubbliche, il riferimento era davvero troppo striminzito per ritenere che queste potessero essere considerate obbligate a dotarsi del piano di prevenzione. Eppure, nel primo Piano nazionale (PNA) adottato nel 2013 – ratione temporis dal Dipartimento della funzione pubblica ed approvato dall’ANAC68 - si indicavano quali tenute all’adozione dei PTPC anche le società pubbliche 69.

L’affermazione era anche ulteriormente ribadita nel 2015 dall’ANAC in un importante (e controverso) atto regolatorio (denominato “linee guida”) relativo proprio alle società pubbliche70.

Gli enti privati venivano distinti tra quelli controllati e quelli solo partecipati71 da amministrazioni pubbliche; ai primi, considerati una sorta di longa manus delle amministrazioni (e quindi esposti ad analoghi rischi di corruzione) si richiedeva l’adozione del PTPC e la nomina del responsabile per la prevenzione, sia pure consentendosi, in alternativa, con una significativa (e per certi versi creativa) semplificazione, l’estensione del “modello 231”; per i secondi, invece, si escludeva l’obbligo di dotarsi del piano e si consigliava soltanto alle amministrazioni partecipanti di promuovere l’adozione del modello organizzativo ex d.lgs. n. 231 del 2001, integrandolo con misure idonee a prevenire i fatti di corruzione.

Le linee guida, nella consapevolezza dell’incertezza del quadro normativo di fondo auspicavano, però, una revisione normativa tesa a “risolvere e superare lacune, dubbi e difficoltà interpretative e favorire, così, una più efficace applicazione delle misure di prevenzione della corruzione e di trasparenza”.

Con il più volte citato comma 2 bis dell’art. 1 della l. 190, innestato dal d.lgs n. 97 del 2016, il legislatore ha finalmente detto una parola (si spera) definitiva, stabilendo che il PNA “costituisce atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e per gli altri soggetti di cui all’art. 2-bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”. Vengono, in tal modo, definitivamente individuati i destinatari delle previsioni del PNA e, quindi, quelli tenuti a dotarsi dei PTPC, sia amministrazioni pubbliche72 che soggetti privati. Fra questi ultimi - individuati grazie al rinvio al comma 2 dell’art. 2 bis del decreto 33 ed in particolare alla lett. b) – rientrano anche le società in controllo pubblico, per la cui definizione viene opportunamente fatto riferimento al testo unico delle società pubbliche73.

Restano, invece, esentate dagli obblighi anticorruzione, le società solo partecipate, e ciò a prescindere dal fatto che anche per esse la giurisprudenza penale ritiene applicabile lo statuto dei pubblici dipendenti74.

Proprio per tale ragione, per questi enti, l’ANAC, con le nuove linee guida emanate in materia nel 201775, ha “raccomandato” l’adozione, nell’ambito del proprio modello di organizzativo ex d.lgs 231 del 2001, di misure preventive dei rischi corruttivi.

7. segue. Modalità di approvazione, struttura e contenuto del piano di prevenzione delle società pubbliche.

Se va riconosciuto alla riforma del 2016 di aver fatto chiarezza sui soggetti tenuti agli adempimenti programmatori, alla stessa non può tuttavia attribuirsi identico merito per quanto riguarda le previsioni relative alle modalità con cui le società pubbliche devono adeguarsi agli obblighi in questione.

Il comma 2 bis, più volte già citato, contiene, in verità, un’interessante novità, che di fatto ratifica quanto già ritenuto dall’ANAC del 2015, prevedendo che gli enti di cui art. 2 bis, comma 2 del d.lgs. n. 33 del 2013, possano adottare “misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.

La ratio della disposizione si coglie agevolmente; si vogliono semplificare gli adempimenti anticorruzione per chi ha già un modello di compliance ex art. 6 del d.lgs. 231 del 2001, consentendogli di estenderlo con misure destinate a prevenire i rischi di “corruzione passiva”76.

Nella sua apparente stringata chiarezza, la norma comunque lascia inevasi alcuni interrogativi, a partire,

in particolare, dall’obbligatorietà o meno di questa modalità peculiare di programmazione delle misure anticorruzione. A chi scrive pare che quella prefigurata dal legislatore non possa che essere considerata una mera opzione, visto che, nel sistema delineato dal d.lgs n. 231 del 2001, l’adozione del modello organizzativo non è affatto obbligata. Ciò significa che la norma va interpretata nel senso di lasciare alle società pubbliche la decisione di dotarsi di misure integrative del modello ma qualora non lo facciano, esse dovranno adottare un piano di prevenzione analogo a quello delle amministrazioni pubbliche77.

La disposizione innestata nel 2016 non prevede alcunchè, invece, sul quid consistam delle misure integrative, mentre, come si è accennato, la legge n. 190 del 2012 è stata abbastanza precisa nell’individuare il contenuto dei Piani triennali.

E’ da escludere che questa omissione possa leggersi come una scelta di voler lasciar libere le società nello scegliere come riempire di contenuti il modello sul punto.

Al contrario, le società pubbliche dovranno necessariamente ispirarsi alle indicazioni normative riferite ai Piani triennali, adeguandole evidentemente alla loro particolare struttura e in questa attività potranno

essere supportate dall’ANAC che, proprio attraverso i poteri attribuitigli dal nuovo comma 2 bis della l. n. 190 del 2012, è deputata a dettare “norme di indirizzo” per tutti i soggetti obbligati a dotarsi degli strumenti preventivi. L’ANAC ha adempiuto a questo suo obbligo sia fornendo alcune indicazioni con i PNA del 2016 e del 2019, sia soprattutto con le già citate linee guida del 2017 che sono divenute, di fatto, il punto di riferimento obbligato (e principale) per le società pubbliche. Le linee guida del 2017, in particolare, dedicano all’argomento uno specifico paragrafo (3.1) a sua volta, distinto in sottoparagrafi, il primo dei quali (3.1.1.) significativamente rubricato “misure organizzative per la prevenzione della corruzione”. In esso viene, in primo luogo, ricostruito il procedimento per l’approvazione delle misure integrative o in alternativa del piano.

 

In analogia con quanto previsto per le amministrazioni pubbliche, il compito della redazione si ritiene spetti al responsabile della prevenzione, che, però, tenuto conto della possibile esistenza nelle società dell’organismo di vigilanza (ODV), previsto dal d.lgs n. 231, deve coordinarsi con quest’ultimo.

Il documento va poi sottoposto per l’approvazione dell’organo di indirizzo, specificamente individuato nel consiglio di amministrazione o in altro organo, indicato dallo statuto, con funzioni equivalenti.

Le linee guida si diffondono anche sul contenuto minimo del documento programmatorio, riprendendo le previsioni normative relative ai Piani triennali.

Esso dovrà, quindi, individuare e gestire i rischi di corruzione, operando la “mappatura” delle aree o settori di rischio, alcuni dei quali sono segnalati dalle stesse linee guida a titolo esemplificativo, in particolare l’area dei controlli, quella economico finanziaria, quella delle relazioni esterne e quelle di gestione dei rapporti fra amministratori pubblici e soggetti privati.

Quanto alla gestione dei rischi, l’atto di regolazione richiama sia le indicazioni contenute nel PNA 2016 sia - e qui una rilevante novità che si giustifica in relazione alla natura societaria dell’ente - le linee Guida

ISO 37001:2016.

In funzione della gestione dei rischi, si prescrive che sia specificamente approntato un sistema di controlli interni, coordinato con quello già eventualmente previsto dal modello 231, e l’adozione di un codice etico (o l’integrazione di esso se già esistente) in cui vengano individuati specifici comportamenti rilevanti ai fini della prevenzione della corruzione.

Vanno obbligatoriamente previste misure che consentano la rotazione del personale che opera con ruoli di responsabilità nei posti di particolare delicatezza e considerati, quindi, a rischio e va procedimentalizzato l’iter che consenta di ottenere e gestire le segnalazioni dei cd whistleblowers (su cui si tornerà più avanti).

Nel modello andranno anche individuati specifici strumenti per la mappatura e l’emersione di eventuali cause di inconferibilità e di incompatibilità e adottate misure ad evitare l’assunzione di soggetti pubblici,

in violazione del divieto di cd pantouflage (di questi istituti si tratterà infra).

Infine, andranno programmati specifici monitoraggi sull’attuazione delle misure anche in funzione dell’aggiornamento annuale obbligatorio.

Il modello integrativo (o il piano) dovrà essere pubblicato sul sito della società, in modo che di esso abbiano conoscenza i dipendenti e coloro che si interfacciano con essa,

I contenuti, molto sinteticamente riportati, consentono, quindi, alle società di avere un canovaccio utile per redigere, non semplicemente in un’ottica di formalistico adempimento, il proprio documento che delinea la strategia preventiva. Il capitolo delle linee guida si diffonde, infine, su un altro aspetto molto importante; le modalità di scelta e nomina del responsabile della prevenzione della corruzione. La legge n. 190 del 2012 ha fornito, come si è già detto sopra, scarne indicazioni su chi debba essere nominato nelle amministrazioni pubbliche ma nessuna con riferimento alle società pubbliche.

Nelle linee guida del 2015, l’ANAC avevano ipotizzato che il RPC potesse essere uno dei componenti dell’ODV, in apparente contrasto con la filosofia della legge n. 190 che vuole che tale ruolo sia attribuito ad un soggetto interno78.

Con il nuovo atto regolatorio del 2017, l’Autorità ha opportunamente mutato indirizzo e, analogamente a quanto previsto per le amministrazioni pubbliche, stabilito che anche nelle società il RPC deve essere un dirigente interno che in passato abbia sempre dimostrato un comportamento “integerrimo” e che preferibilmente non operi in settori ad alto rischio di corruzione e che, pur nella sua autonomia, comunque si muova in sinergia ed in stretta collaborazione con l’ODV79.

8. Le disposizioni in materia di integrità

Il secondo pilastro dell’impianto di prevenzione è costituito dalle disposizioni che si prefiggono come obiettivo di garantire l’integrità dei soggetti che operano per conto delle amministrazioni.

Non merita, forse, nemmeno di essere spiegata la ratio in questo caso perseguita; l’integrità, intesa come onestà e rettitudine nei comportamenti, rappresenta una indiscutibile barriera nei confronti della corruzione. Si tratta, a ben vedere, di doti etiche che dovrebbero essere date per implicite per chi svolge funzioni pubbliche, ma siccome non può darsi per scontato che esse siano il modus operandi di tutti coloro che gestiscono la res pubblica, diventa necessario prevedere disposizioni che impongono o prescrivono comportamenti di un certo tipo, finalizzati a garantire lo standard indicato. Regole di tal natura del resto sono, fra l’altro, previste nelle legislazioni di gran parte Paesi del Mondo e la loro adozione è raccomandata dalla Convenzione ONU di Merida, proprio nella prospettiva della prevenzione della corruzione80. La normativa anticorruzione italiana contiene numerose disposizioni che sono finalizzate a questo obiettivo81 ma, a differenza di quelle poco sopra esaminate relative alla disciplina dei piani di prevenzione, queste riferite all’argomento in esame non sono nemmeno contenute in un’unica legge e, al contrario, sono disseminate anche in più testi, tanto da apparire difficile anche per l’interprete provare a leggerle in una logica unitaria ed organica.

Con questa doverosa premessa, si possono individuare tre diversi profili attraverso i quali la legislazione anticorruzione si approccia al tema dell’integrità.

Il primo si concentra, in particolare, sulla necessità di garantite l’imparzialità dei funzionari, preoccupandosi di intervenire su quelle condizioni che possono minarla; in questo ambito rientrano tutte quelle norme che si occupano, direttamente o indirettamente, dei cd conflitti di interesse, situazioni queste ultime ritenute, anche sul piano internazionale, come un fattore di rischio per la corretta azione amministrativa.

Il secondo profilo si propone, invece, di rafforzare i requisiti di idoneità morale necessari per l’accesso

alle cariche amministrative, soprattutto quelle a cui competono attività di particolare rilevanza; in questa direttrice si pongono le disposizioni che prevedono l’impossibilità (temporanea o definitiva) di ricoprire uffici da parte di condannati o imputati per gravi reati penali. Il terzo aspetto si concentra, infine, sui comportamenti che i funzionari pubblici devono tenere nell’esercizio delle funzioni, fornendo loro un insieme di regole a cui attenersi, attraverso codici di comportamento che dovrebbero delineare lo standard del funzionario modello. In questo terzo profilo può essere fatta rientrare la disciplina del whistleblowing che svolge anche una funzione di promozione di una nuova cultura della responsabilità dei dipendenti pubblici.

Questo sottosistema di regole, cui si è fatto rapido cenno, nasce soprattutto ponendo la sua attenzione ai funzionari, onorari o professionali, delle amministrazioni pubbliche, di quelle entità cioè deputate, in via principale, ad occuparsi della gestione dei pubblici interessi.

Nella logica, però, più volte sottolineata, di un ordinamento che non attribuisce la cura dei pubblici interessi solo alle amministrazioni pubbliche, le regole in questione vengono poi estese oltre il perimetro tradizione degli enti pubblici.

E fra i soggetti che sono destinatari, diretti o indiretti, di esse vi sono certamente anche le società pubbliche. Le norme, a partire dalla legge n. 190 del 2012, si riferiscono anche ad esse, sia pure, in un contesto caratterizzato già da scarsa organicità, in modo, se possibile, ancora più confuso e contraddittorio.

Il testo unico varato nel 2016 sulle società pubbliche non interviene, purtroppo, sul punto ad apportare chiarezza, ma al contrario, confermando per queste ultime l’applicazione delle norme in materia di prevenzione della corruzione, aggiunge nuovi obblighi e regole (in particolare nell’art. 11), rendendo l’impianto ancora più farraginoso82.

Nei paragrafi successivi ci si concentrerà, però, solo sulle norme recate dalla legislazione anticorruzione.

9. La disciplina del conflitto di interessi.

Il primo dei tre profili della “disciplina dell’integrità” è quello che tende a garantire l’imparzialità del funzionario pubblico, un valore quest’ultimo che trova un diretto riferimento nella disposizione costituzionale di cui all’art. 9783.

La normativa, adottata anche sulla scorta delle raccomandazioni sovranazionali84, se ne fa carico limitatamente, soprattutto, ad uno specifico aspetto, quello cioè dei cd conflitti di interesse.

Sarebbe impossibile provare qui ad approfondire un tema di tale complessità, fra l’altro, molto trasversale perché impatta più ambiti dell’ordinamento giuridico, che vanno ben oltre l’amministrazione pubblica.

Del conflitto di interesse trattano, infatti, norme del codice civile (soprattutto in materia societaria), del

codice penale (le disposizioni penali societarie e quella dell’abuso di ufficio) oltre che del diritto amministrativo. E’, però, possibile enucleare una definizione tendenzialmente condivisa dell’endiadi, valida, in linea di massima, per tutti i settori in cui essa è presa in considerazione, e perciò molto generica. Il conflitto di interessi sussiste in presenza di “un contrasto di interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo istituzionale ed un altro di tipo personale”85. Esso può presentarsi in tre modi: essere attuale, potenziale o apparente.

Nel primo caso l’interesse privato, secondario e alieno, entra effettivamente in conflitto con l’interesse istituzionale; nel secondo, invece, l’interesse personale fa soltanto temere un pregiudizio per quello

istituzionale; nel terzo, infine, non vi è un interesse privato, secondario e alieno, che possa entrare in conflitto con quello istituzionale primario ma all’esterno emerge una situazione che quel conflitto lo fa apparire sussistente86. Del conflitto di interessi la legislazione anticorruzione si occupa perché lo considera un “fattore di rischio”; chi agisce, infatti, con il portato di un interesse personale può essere più facilmente deviato verso comportamenti di tipo illecito87.

Non introduce, però, una disciplina organica della situazione in esame - che pure rappresenta un obiettivo a cui da tempo aspirano tante proposte legislative arenatesi in parlamento88 - ma mira singoli e limitati aspetti di essa.

In particolare, si concentra, in primo luogo, sulle attività del singolo funzionario, imponendogli obblighi

in tutti i casi in cui incappi nel conflitto; in secondo luogo, sull’accesso o la permanenza del funzionario in alcune cariche, prevedendo limiti e divieti per chi proviene da contesti ritenuti idonei a generare un conflitto; in terzo luogo, sul momento in cui il funzionario lascia l’amministrazione (per dimissioni, pensionamento etc) stabilendo limiti allo svolgimento di attività che possono essere il frutto della strumentalizzazione del precedente ruolo. Le disposizioni dettate sui punti citati si riferiscono anche (almeno in parte) alle società pubbliche.

10. L’obbligo di astensione.

La legge n. 190 del 2012 ha introdotto uno specifico obbligo per chi, nell’esercizio delle funzioni, si possa trovare in una situazione di conflitto di interesse, e cioè il dovere di astenersi.

Il funzionario pubblico, in base a tale previsione, legittimamente può (e deve) rifiutare di svolgere la sua attività, per evitare che il portato di interessi personali incida (o possa incidere) sulla decisione pubblica89.

Il dovere in questione è esplicitato nell’art. 6 bis della legge sul procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990, n. 241), rubricato “conflitto di interessi” e in essa innestato proprio dalla legge Severino (comma 41, art. 1 della legge 190 del 2012).

Malgrado il titolo possa far pensare diversamente, la norma non si occupa affatto in generale del conflitto di interessi, limitandosi, invece, ad individuare il rimedio per sterilizzarlo90.

Per apprezzare l’importanza della novità, va, però, ricordato che essa ha colmato una (incredibile) lacuna nell’ordinamento, perché sino a quel momento non vi era una disposizione che, in via generale, prevedesse l’obbligo di astenersi91.

Era stata la giurisprudenza amministrativa che, anche partendo da alcune specifiche discipline di settore92 e dal canone costituzionale di cui all’art. 97, aveva teorizzato l’esistenza di un obbligo di tal tipo gravante su tutti i funzionari pubblici93.

L’art. 6 bis citato stabilisce oggi esplicitamente che “il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto anche potenziale”.

In presenza, quindi, di un conflitto di interessi, attuale o potenziale, scatta il duplice obbligo di astenersi e segnalare l’esistenza del conflitto94 per i soggetti che partecipano all’intera attività procedimentale, ovvero non solo a quella decisoria in senso stretto ma anche ai segmenti prodromici, di carattere cioè istruttorio lato sensu, destinati ad influire sulla decisione finale.

La disposizione in esame facendo specifico riferimento, quali destinatari della stessa, al “responsabile del procedimento” e ai “titolari degli uffici competenti” sembra prefigurare una sua applicazione soltanto a quei soggetti che operano per conto delle amministrazioni pubbliche.

Leggendola, però, in combinato disposto con l’art. 1 della legge n. 241 che riguarda “i principi generali dell’attività amministrativa” e, in particolare, con il suo comma 1 ter è lecito giungere ad una soluzione diversa. L’art. 1 della l. n. 241, infatti, al suo comma 1 prevede espressamente che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza…” mentre al comma 1 ter - modificato per interpolazione, proprio dalla legge n. 190 del 201295 - stabilisce che “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1 con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni della presente legge”.

Siccome è fuori di dubbio che fra “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative” rientrano anche le società pubbliche e che il dovere di astensione è uno dei precipitati principali del dovere di imparzialità, ne deriva, per logica conclusione, che i soggetti, che a qualunque titolo operano per conto delle società pubbliche, hanno, quando si occupano di attività pubbliche, il dovere di astenersi allo stesso modo in cui tale obbligo ricade sui funzionari pubblici.

Tale proposta lettura è coerente, del resto, con l’orientamento, cui si è già fatto cenno sopra, della giurisprudenza penale che qualifica anche chi opera nell’ambito delle società pubbliche come pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio e, quindi, possibile soggetto attivo dei delitti contro la pubblica amministrazione.

In questa veste, ad essi potranno essere applicate le norme penali contenute nel capo dei reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione e, quindi, anche quella relativa all’abuso di ufficio, di cui all’art. 323 c.p., che, in presenza degli altri presupposti previsti dalla disposizione incriminatrice, punisce anche chi omette di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti dalla legge96.

11. Il d.lgs n. 39 del 2013; l’inconferibilità e l’incompatibilità.

Un secondo ambito di interventi, pure finalizzato a evitare conflitti di interesse, prevede, come già accennato, limiti di accesso e permanenza in alcune cariche.

Il legislatore, attraverso quella sorta di microsistema contenuto nel d.lgs n. 39 del 201397, si prefigge l’obiettivo di sterilizzare i rischi di indebite pressioni sull’esercizio delle funzioni che possono derivare da attività svolte in precedenza98.

Queste attività sono individuate, con una presunzione iuris e de iure, e determinano, in particolare,

l’inconferibilità, e cioè l’impossibilità di conferire di un incarico99, sia pure per un periodo di tempo limitato (cd di raffreddamento100), o l’incompatibilità, cioè l’impossibilità di rivestire contestualmente incarichi diversi, con l’obbligo conseguente di optare per una delle due 101.

Inconferibilità ed incompatibilità, pur essendo due istituti diversi, sono strutturati in modo sostanzialmente speculare102; le medesime situazioni che non consentono l’attribuzione ab origine dell’incarico, determinano poi l’impossibilità di una loro sovrapposizione103.

La normativa prevede anche un autonomo ed articolato sistema di sanzioni; l’incarico illegittimamente conferito è nullo; il soggetto che lo conferisce è destinatario di una sanzione interdittiva che non gli consente per tre mesi di effettuare nomine; il beneficiario dell’incarico che ha taciuto l’esistenza della situazione di conflitto originario non potrà per tre anni essere destinatario di altri incarichi.

L’impianto sanzionatorio, costruito in modo tutt’altro che chiaro tanto da aver ingenerato nell’applicazione pratica numerosi e intricati problemi ermeneutici, individua anche chi dovrà irrogare le sanzioni e cioè il RPC e l’ANAC104. Gli istituti, molto sommariamente descritti, sono applicabili alle amministrazioni pubbliche, comprese le

autorità indipendenti, ma anche ad entità private che operano nel settore pubblico e fra queste, evidentemente, anche alle società pubbliche. Nell’articolo 1, comma 2 - rispettivamente alle lett. c) e d) - del d.lgs n. 39, si fa specifico riferimento agli “enti di diritto privato in controllo pubblico” e agli “enti di diritto privato regolati o finanziati”, di cui viene fornita anche una definizione, sia pure valida “ai fini del presente decreto”. I primi sono identificati nelle “società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”. I secondi, invece, sono “le società e gli altri enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, nei confronti dei quali l’amministrazione che conferisce l’incarico: 1) svolga funzioni di regolazione dell’attività principale…; 2) abbia una partecipazione minoritaria nel capitale; 3) finanzi le attività attraverso rapporti convenzionali, quali contratti pubblici, contratti di servizio pubblico e di concessione di beni pubblici. Nella prima delle due definizioni riportate sono evidentemente ricomprese quelle che con l’attuale d.lgs n. 175 del 2016 sono annoverate come società controllate, ma il criterio di identificazione di queste ultime è in parte diverso da quello del d.lgs n. 175; in entrambe le disposizioni viene, infatti, individuato un parametro comune (il riferimento all’art. 2359 c.c.), mentre diversi sono gli altri criteri105; nel d.lgs n. 39, inoltre, si richiede un requisito che prescinde dalla struttura organizzativa e riguarda l’attività concretamente svolta106. Nella seconda definizione rientrano, invece, quelle che in base al d.lgs n. 175 rientrerebbero nel genus delle meramente partecipate; anche in questo caso, però, la tipologia identificata dal d.lgs n. 39 non coincide con quella del d.lgs del 2016; quest’ultimo, in particolare, considera partecipate anche le società oggetto di “partecipazione indiretta”, indicazioni mancante nel d.lgs n. 39, e soprattutto, esclude espressamente, in quanto oggetto di regolamentazione autonoma, dal tipo le società quotate, esclusione quest’ultima, invece, non prevista dal d.lgs n. 39107.

L’assenza di coordinamento fra le due normative non è un dato che va rimarcato per sole ragioni teoriche. Al contrario, come si è già detto e si dirà più avanti, alle definizioni di controllate e partecipate riportate nel d.lgs n. 175 si è rifatto il legislatore della prevenzione in materia di piani e di trasparenza; residua, quindi, una disarmonia nel sistema; vi sono società pubbliche, estranee al perimetro delle regole in materia di piani e trasparenza, cui saranno applicabili irrazionalmente solo i presidi dell’inconferibilità ed incompatibilità.

Passando, poi, ad un rapidissimo esame delle ipotesi di inconferibilità (e quindi indirettamente di incompatibilità), possono enuclearsi, ai fini qui di interesse, due possibili situazioni lavorative pregresse, regolate rispettivamente nei capi IV e V del d.lgs. n. 39, che non consentono il conferimento di nuovi incarichi.

La prima condizione che comporta la preclusione è l’aver svolto precedenti incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato, regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni; la ratio legis va individuata nell’esigenza di impedire che l’esercizio delle funzioni pubbliche possa essere condizionato da interessi di natura privatistica108.

Ai soggetti indicati sono interdetti, per due anni, gli incarichi nelle amministrazioni statali, regionali e locali che hanno finanziato o regolato le società ed in enti pubblici collegate a queste amministrazioni (art. 4) e gli incarichi di direzione (generale, sanitaria ed amministrativa) nelle aziende sanitarie locali che abbiano avuto un rapporto di finanziamento o regolazione con le società (art. 5).

La seconda condizione riguarda, invece, i soggetti che hanno fatto parte di organi di indirizzo politico; l’obiettivo perseguito in questo caso dal legislatore è di evitare che la provenienza da cariche politiche possa incidere sulla imparzialità delle funzioni amministrative109.

Senonchè, però, il d.lgs n. 39 – ed in particolare gli artt. 7 e 8 - accomuna a figure che hanno svolto ruoli squisitamente politici (quali, presidente del Consiglio, Ministri, sottosegretari, presidente o assessori di giunte regionali, provinciali o comunali) anche coloro che hanno rivestito cariche di presidente o amministratore delegato di un ente privato in controllo pubblico (e quindi anche di una società pubblica).

Lo svolgimento di queste funzioni impedisce la nomina in alcuni incarichi amministrativi (di vertice e

dirigenziali) ma anche in quella di amministratore di un ente privato in controllo pubblico.

Ciò, in pratica, comporta che l’aver svolto, ad esempio, l’incarico di amministratore di una società controllata da una regione preclude non solo la nomina a dirigente di quell’ente pubblico - e questa limitazione può avere un senso in relazione alla ratio della norma - ma anche, a prescindere da qualsiasi

valutazione dell’operato, la possibilità di assumere un incarico in altra società controllata dalla stessa regione. La norma finisce, quindi, per penalizzare non poco i manager del settore pubblico rispetto a quelli che operano nel provato (che si spostano senza particolari limiti) ma per danneggiare lo stesso ente controllante che si vede privato della possibilità di valorizzare coloro che si sono distinti positivamente in pregresse gestioni110.

12. La regolamentazione del cd pantouflage

La legge n. 190 del 2012, raccogliendo un’indicazione contenuta nella Convenzione di Merida del 2003111, ha introdotto nell’ordinamento nazionale, per la prima volta, in via generale112, possibili limiti all’attività futura per quei soggetti che hanno esercitato funzioni pubbliche.

La regolamentazione in parola, individuata ormai nel linguaggio giuridico con l’espressione francese

pantouflage113, persegue una ratio che si coglie abbastanza agevolmente; vuole evitare che le prospettive di futuri incarichi possano compromettere l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche e scongiurare, quindi, che il pubblico dipendente possa sfruttare indebitamente la propria posizione per locupletare vantaggi futuri114.

La disposizione che prevede l’istituto in questione non brilla, però, né per chiarezza né tantomeno per completezza. Lo dimostra già la sedes materiae prescelta, decisamente poco consona con gli obiettivi tanto ambiziosi perseguiti dalla norma.

La novità è stata, infatti, innestata nel cd testo unico dell’impiego pubblico (d.lgs 30 marzo 2001, 165) ed in un unico comma (il 16 ter) di un articolo che, rubricato come “incompatibilità, cumulo di impieghi e di incarichi”, si occupa soprattutto della disciplina degli incarichi extraprofessionali dei dipendenti pubblici115.

Il capoverso, in particolare, stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1,

comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.

Nei due alinea individuabili nel comma riportato sono contenuti, in modo eccessivamente stringato e sintetico, sia i limiti ai futuri incarichi che le sanzioni, che possono scattare in caso di inosservanza.

La preclusione ad assumere incarichi è, in particolare, prevista per coloro che nell’ultimo triennio di servizio abbiano esercitato “poteri autoritativi e negoziali” nei confronti di quei soggetti privati che potranno poi offrire al dipendente un incarico.

In base alla lettera della norma sono inclusi sia chi esercita effettivamente i poteri (cioè, coloro che emanano provvedimenti o perfezionano negozi giuridici attraverso la stipula di contratti) sia chi partecipa alle attività endoprocedimentali che precedono l’emissione dell’atto conclusivo (coloro, cioè, che emanano pareri, certificazioni, perizie, etc.) ed è ricompreso, quindi, chiunque incide, anche indirettamente, sul contenuto del provvedimento finale116.

Quanto ai destinatari di tali ultime attività, la disposizione li qualifica, in modo generico, come “soggetti privati”, endiadi che può riferirsi a persone fisiche, imprenditori individuali, associazioni, fondazioni, società che operano iure privatorum e fra queste possono rientrare, attesa la forma privatistica comunque rivestita, anche le società controllate o partecipate da un’amministrazione pubblica117.

Perché operino le limitazioni, non sembra, inoltre, necessario che i soggetti privati siano stati effettivi destinatari di poteri autoritativi e negoziali, essendo tale condizione sufficiente in via meramente potenziale118.

Il divieto che consegue dall’esercizio delle funzioni consiste nella preclusione, per i tre anni successivi alla cessazione del rapporto119, di incarichi di qualsivoglia tipo; il riferimento all’“attività lavorativa o professionale” si riferisce, infatti, sia ai rapporti di lavoro subordinato o autonomo che alle consulenze o agli incarichi di natura professionale120.

Quanto alle sanzioni, la norma ne prevede ben tre, anche se resta completamente silente su chi e come debba irrogarle121.

Esse sono, in particolare, la nullità dell’incarico; l’interdizione per tre anni dai contratti con

l’amministrazione, la restituzione integrale del compenso122.

La disposizione, nella sua formulazione originaria recata dalla legge n. 190, appariva riferita solo ai dipendenti pubblici.

Le indicazioni testuali ai “dipendenti” e alla “cessazione del rapporto di impiego pubblico” la rendeva,

fra l’altro, irrazionalmente applicabile a quei soli soggetti legati all’amministrazione da un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, tenendo, invece, fuori quelli legati da contratti di lavoro, subordinati o autonomi, a tempo determinato e che, proprio per non definitività del loro rapporto, avrebbero potuto essere persino più a rischio di condizionamenti esterni123.

L’art. 21 del d.lgs n. 39 del 2013, pur in assenza di un chiaro criterio direttivo del legislatore delegante sul punto124, è intervenuto per correggere la distorsione ed ha stabilito che “Ai soli fini dell'applicazione dei divieti di cui al comma 16 ter dell'articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l'amministrazione, l'ente pubblico o l'ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell'incarico”.

La formulazione della norma con la deprecabile tecnica del rinvio finisce per estendere, in modo generico, le regole del pantouflage a tutti i soggetti individuati come “titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto” e comporta, probabilmente in modo inconsapevole, una estensione degli effetti che vanno ben al di là degli obiettivi perseguiti.

Siccome il d.lgs n. 39 in questione, nelle definizioni contenute nel suo articolo 1, comma 2, fa una sorta

di elenco degli incarichi di cui la normativa si occupa, a quell’elenco bisogna far evidentemente riferimento per integrare il contenuto dell’art. 21 citato.

La scorsa delle cariche ivi elencate – nelle lett. da e) ad l) - vi fa rientrare, per quanto qui di interesse, coloro che rivestono sia ruoli di governance che di dirigenza negli enti privati, regolati e finanziati nonché negli enti in controllo pubblico, entità queste ultime che, come si è evidenziato nel paragrafo che precede, ricomprendono le società pubbliche controllate o anche meramente partecipate.

Ne consegue dalla proposta lettura - che appare l’unica compatibile con la lettera della legge ed è quella ad oggi seguita dall’autorità vigilante, l’ANAC125 - che le società pubbliche controllate e quelle anche solo partecipate finiscono per essere parificate alle pubbliche amministrazioni ai fini dell’applicazione dei limiti di cui al comma 16 ter dell’art. 53 del d.lgs n. 165 del 2001.

All’equiparazione, che di per sé già desta qualche perplessità perché le società comunque sono entità diverse dalle amministrazioni, si aggiunge un ulteriore effetto ancora meno comprensibile che, in dottrina, è stato icasticamente definito come una restrizione “a doppia serratura” 126 e cioè in “entrata” ed in “uscita”.

Le società pubbliche diventano, infatti, destinatarie di un doppio limite, sia quello previsto in capo a chi esercita le funzioni amministrative sia quello relativo ai privati destinatari dell’attività negoziale, con conseguenze potenzialmente anche molto ampie, atteso che il presupposto dell’applicabilità del pantouflage è non solo l’esercizio di poteri autoritativi ma anche di attività negoziali, che, per un soggetto con forma societaria, è il fisiologico modus operandi all’esterno.

Ne possono, quindi, derivare preclusioni significative per i dirigenti ed i componenti della governance delle società al momento della conclusione del loro incarico, essendo vietato per essi intrattenere rapporti di lavoro per un triennio con tutti coloro con cui si sono interfacciati nello svolgimento dell’incarico.

Evidentemente anche mossa dalla preoccupazione di restrizioni così rilevanti, l’ANAC, in una sua recente delibera, ha opportunamente optato per una lettura rigorosa dell’ambito di applicazione della disposizione in esame.

Occupandosi, in particolare, di una società controllata dalla RAI, ha ritenuto che i limiti introdotti dal pantouflage siano ipotizzabili soltanto con riferimento all’attività di natura pubblicistica svolta dalla società - nel caso di specie quella finalizzata al raggiungimento della mission istituzionale della controllante - escludendo, di conseguenza, dagli effetti limitanti quelle attività negoziali svolte in funzione estranea agli interessi di natura pubblica perseguiti127.

Si tratta di un principio certamente estensibile a tutte le società pubbliche che condivisibilmente recupera la funzione primigenia dell’istituto, di occuparsi cioè dei rischi di possibili derive corruttive di funzionari pubblici, e lo riconduce entro binari di maggiore ragionevolezza.

13. L’“idoneità a morale” a rivestire le cariche; l’inconferibilità per condanne penali.

Per accedere a cariche ed uffici pubblici l’ordinamento giuridico nazionale ha da sempre ritenuto necessari requisiti soggettivi che rendono meritevoli di “rappresentare” le istituzioni.

Si tratta di una esigenza che trova il suo fondamento diretto nella Costituzione che all’art. 54, nel richiedere ai funzionari pubblici di adempiere ai loro compiti con “fedeltà ed onore”, pretende da essi uno stand etico/morale maggiore rispetto a quello di chi opera nel privato.

In passato, si era richiesto a chi esercitare pubblici uffici la “buona condotta”, una condizione che, però, per la sua indeterminatezza si era prestata ad abusi e strumentalizzazioni.

Essa è poi stato opportunamente sostituita (con la l. 29 ottobre 1984, n. 732) con il requisito del

“godimento dei diritti politici”, situazione quest’ultima che viene meno solo a seguito di condanne che comportino l’interdizione di pubblici uffici. Nel tempo, però, soprattutto per lo svolgimento di alcuni incarichi (per esempio, quello di amministratore degli enti locali), il legislatore ha previsto presupposti più stringenti, considerando preclusive anche sentenze di condanna per reati di particolare gravità, seppure non definitive.

In questo contesto, sinteticamente descritto, si è inserita anche la normativa anticorruzione che ha reso più rigorose le condizioni di accesso soprattutto ad alcune cariche.

A questa direttrice si iscrive, in particolare, il d.lgs 31 dicembre 2012, n. 235, emanato come detto in virtù di una delega contenuta nella l. n. 190 del 2012, che ha introdotto un testo unico delle incandidabilità, che comportando conseguenze per le cariche di componenti del Governo, parlamentari nazionali ed europei etc, non è di interesse in questa sede128.

Lo è, invece, l’art. 3 del più volte citato d.lgs n. 39 del 2013 che ha introdotto un’ipotesi di inconferibilità – istituto di cui si già è detto sopra - conseguente a condanna penale.

Essa scatta in presenza di condanne, anche non definitive, per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro II del codice penale (ossia quelli commessi dai pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione)129, in funzione di salvaguardare gli interessi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.

L’impossibilità di conferire l’incarico ha una durata diversamente modulata a seconda della tipologia di sentenze e della gravità dei reati130.

In caso di sentenza definitiva (anche se pronunciata a seguito di patteggiamento) da cui consegua la pena accessoria dell’interdizione dei pubblici uffici, la durata della inconferibilità è pari a quella dell’interdizione e, quindi, potrà essere perpetua o temporanea (commi 2 e 3)131.

Per la sentenza non definitiva, si distinguono, nell’ambito dei reati rientranti nel capo sopra indicato, due tipologie di delitti; una di maggiore gravità (nello specifico, i reati indicati dall’art. 3, comma 1, della legge 27 marzo 2001, e cioè quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320 c.p.), l’altra di minore entità (tutti gli altri reati del capo I, fra cui, ad esempio, quelli di cui agli artt. 314, comma secondo, 316, 323 etc. c.p.).

Per i casi ritenuti più gravi, l’inconferibilità ha una durata pari a cinque anni (comma 2); per gli altri, essa è pari al doppio della pena inflitta, comunque entro il limite massimo di cinque anni (comma 3); essa cessa di diritto ove venga pronunciata sentenza anche non definitiva di proscioglimento (comma 5).

Qualora la causa di inconferibilità si materializza dopo la nomina, comporta la sospensione dalla carica132.

Questo regime è applicabile, secondo quanto previsto nell’elenco di cui al comma 1 dell’art 3 citato, agli incarichi presso le pubbliche amministrazione ma anche a quelli dirigenziali e di amministratore degli enti privati in controllo pubblico e quindi delle società pubbliche controllate133.

Esso finisce, quindi, per rappresentare un ulteriore requisito di onorabilità richiesto per accadere a tali ruoli, in aggiunta a quelli di cui all’art. 11 del d.lgs n. 175 del 2016, in ossequio alla condivisibile ratio di precludere a soggetti ritenuti eticamente non meritevoli di rivestire ruoli di rilievo in entità che, pur formalmente private, gestiscono comunque interessi di natura pubblicistica.

Sarebbe stato, però, forse più opportuno da parte del legislatore diversamente calibrare i reati la cui condanna è presupposto dell’inconferibilità per chi è chiamato ad operare comunque nel settore societario, riconoscendo piuttosto rilievo a fattispecie che tipicamente sono connesse all’esercizio di attività imprenditoriali, quali reati tributari, societari, fallimentari etc.

14. I codici di comportamento

Un ulteriore presidio che la normativa anticorruzione ha previsto per rafforzare l’integrità dei funzionari è quello dei cd codici di comportamento.

Essi erano, in verità, già stati introdotti nell’ordinamento nazionale fin dal 1994 sia pure senza riconoscere loro alcun valore vincolante, tanto da considerare le disposizioni recate poco più di regole etiche o deontologiche134.

Sul piano internazionale, invece, si erano puntato molto sulla loro utilità, considerandoli uno strumento necessario “per un esercizio corretto, onorevole ed adeguato delle funzioni pubbliche”135.

Il comma 44 dell’art. 1 della l. n. 190 del 2012, raccogliendo i suggerimenti sovranazionali136, ha riscritto integralmente la disposizione ad essi dedicata (art. 54) nel t.u dell’impiego pubblico (il d.lgs n. 165 del 2001). In estrema sintesi, il nuovo testo dell’art. 54 del d.lgs n. 165 del 2001, prevede che la formulazione del codice di comportamento sia atto esclusivo del Governo (senza più alcuna contrattazione sindacale sul contenuto), che esso sia approvato con decreto del Presidente della Repubblica, previa delibera del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e previa intesa in sede di Conferenza unificata e sia poi pubblicato in Gazzetta ufficiale137.

Il codice deve perseguire gli obiettivi di “assicurare la qualità dei servizi che le amministrazioni rendono ai cittadini” ma anche la “prevenzione dei fenomeni di corruzione” ed il “rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo alla cura dell’interesse pubblico”.

Si applica a tutti i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, compresi i dirigenti e, novità più rilevante, la violazione dei doveri previsti dal codice, diventa “fonte di responsabilità disciplinare” tanto che “violazioni gravi e reiterate” dei doveri medesimo possono dar luogo alla “sanzione di cui all’art. 55 quater” e cioè al licenziamento disciplinare.

Inoltre, per rimarcare la natura cogente degli obblighi, si sancisce che la loro violazione rilevi anche ai fini della responsabilità civile amministrativa e contabile, “ogniqualvolta le stesse responsabilità siano collegate alla violazione di doveri, obblighi, leggi o regolamenti”. Ciascuna amministrazione dovrà poi dotarsi di un proprio codice di comportamento che integra e specifica il codice di comportamento “nazionale”138 e la violazione dei doveri in questi ultimi stabiliti da luogo alle stesse conseguenze (disciplinari, contabili civili ed amministrative) per i doveri sanciti nel codice “nazionale”.

La normativa indicata è stata espressamente dal legislatore destinata ai soli dipendenti delle amministrazioni pubbliche e non si applica, quindi, ai soggetti che operano per conto degli enti privati in controllo pubblico e, quindi, alle società pubbliche.

Si tratta di una scelta la cui ratio è solo in parte comprensibile e che appare, comunque, poco coerente con l’intero impianto della normativa in materia di prevenzione che, come si è detto, ha applicato gran parte dei suoi istituti, anche quelli che, come il pantouflage o l’inconferibilità, sembravano strutturalmente pensati per i soli funzionari pubblici.

Il perché di questa opzione non è, fra l’altro, indicato nei lavori preparatori e non può giustificarsi con la circostanza che gli enti privati in questione, ed in particolar modo, le società pubbliche avrebbero potuto già dotarsi di propri codici di comportamento nell’ambito dei modelli di compliance, ex art. 6 del d.lgs n. 231 del 2001.

I codici, infatti, al pari dei modelli non sono obbligatori139 e quand’anche siano adottati, il loro contenuto è determinato in modo sostanzialmente libero140. Un legislatore attento alle diversità strutturali degli enti destinatari delle norme in materia di prevenzione avrebbe, invece, fermo restando la disciplina dettata per i pubblici dipendenti, ben potuto individuare un nocciolo minimo di regole valide anche per chi opera per gli enti privati che esercitano funzioni pubbliche, lasciando poi a quest’ultimi l’integrazione delle stesse, nell’adozioni dei propri codici, in modo da calibrarle alle proprie specificità.

E ciò che ha provato (in parte) a fare l’ANAC che, utilizzando i poteri regolatori garantitigli dalla legge in materia (art. 1, comma 2 bis della l. n. 190 del 2012), ha, sia nei PNA 2016 e 2019 sia soprattutto nelle linee guida più volte citate sulle società pubbliche del 2017, fornito prescrizioni in materia agli enti privati. Per quanto riguarda le società pubbliche, in particolare, ha stabilito (punto 3.1) che esse siano tenute a dotarsi di un codice etico o di comportamento - o qualora lo abbiano già ad estenderne la portata – in modo da introdurre regole di comportamento finalizzate a prevenire i fatti corruttivi, accompagnando, altresì, tali regole da un adeguato sistema di sanzioni disciplinare.

Un’indicazione oggettiva molto ridotta perché nulla dice in ordine al contenuto dei codici, rendendoli, però, quantomeno, una misura obbligata nell’ambito delle attività di prevenzione che gli enti in questione devono adottare141.

15. Il whistleblowing.

Tra gli strumenti utilizzati per la prevenzione della corruzione, va certamente annoverato il whistleblowing, parola inglese con cui si individua sia la segnalazione di illeciti proveniente da un dipendente pubblico o privato (cd. whistleblower)142 sia l’insieme delle regole previste per tutelare chi la effettua. Le segnalazioni sono considerate particolarmente utili perché consentono di far emergere illeciti commessi nel contesto lavorativo, che diversamente resterebbero sotto traccia, ma anche in quanto favoriscono l’affermazione di una cultura della legalità, delle regole, della collaborazione e, quindi, dell’integrità dei lavoratori.

L’istituto origina nei Paesi di common law ed in particolare negli Stati uniti d’America143 e, grazie ai buoni risultati ivi raggiunti, è stato adottato dalle Convenzioni internazionali come strumento di lotta al crimine e, in particolare, alla corruzione. Ne raccomandano l’adozione sia la Convenzione civile contro la corruzione del Consiglio d’Europa del 1999 che la Convenzione ONU di Merida144 e di recente anche l’Unione europea ha emanato una Direttiva in materia (direttiva n. 2019/1937) che dovrà essere recepita dagli Stati membri entro due anni145.

L’Italia solo nel 2012, con la legge n. 190, ha dato una prima attuazione agli impegni internazionali; con il comma 51 dell’art. 1 ha, infatti, innestato nel d.lgs. n. 165 del 200, un nuovo articolo (54 bis), rubricato “tutela del dipendente che segnala illeciti”.

In estrema sintesi, la disposizione tutelava il dipendente pubblico146 che aveva denunciato “condotte illecite” – endiadi ampia, comprensiva di illeciti non necessariamente solo di matrice corruttiva147 - apprese “in ragione del rapporto di lavoro”148, all’autorità giudiziaria, alla Corte dei conti, all’ANAC149 o ne riferisce al superiore gerarchico.

La tutela riconosciuta al segnalante era duplice; non poteva essere sanzionato, licenziato o sottoposto a misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro, per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia; era tutelata la segretezza della sua identità che non poteva essere rivelata senza il suo consenso nemmeno nel corso di un procedimento disciplinare avviato a seguito della propalazione, a meno che non fosse indispensabile150, e la segnalazione era sottratta anche all’accesso amministrativo di cui alla l. n. 241 del 1990.

La disciplina, sommariamente descritta, era stata, soprattutto sul piano culturale, un indiscutibile passo avanti151, ma aveva manifestato evidenti criticità nell’applicazione su molti profili; molte segnalazioni giunte riguardavano non illeciti contro l’amministrazione ma in danno di chi le aveva effettuate (egoistic blowres); era, inoltre, apparsa poco efficace la tutela del segnalante, fra l’atro limitata, in contrasto con le indicazioni convenzionali, ai soli dipendenti pubblici152.

Il parlamento, quasi in limine alla scadenza della XVII legislatura, ha approvato la legge 30 novembre 2017, n. 179, che, in soli tre articoli, ha riscritto integralmente le regole in materia, lasciando la disciplina principale nell’art. 54 bis del d.lgs n.165 del 2001 e modificando, altresì, il d.lgs n. 231 del 2001153.

Le novità introdotte riguardano in primo luogo il settore pubblico e spaziano sia sul piano delle segnalazioni tutelate, sia dei soggetti aventi titolo alla tutela, sia sulle tutele riconosciute, sia, infine, sulle sanzioni. Prendendo le mosse dalle segnalazioni tutelate, esse dal punto di vista dei destinatari, possono oggi essere trasmesse oltre che all’autorità giudiziaria ordinaria, contabile e all’ANAC, anche al RPC, in luogo, però, del superiore gerarchico154.

Quanto al contenuto, la novella sembra riprodurre prima facie la dizione del passato; la segnalazione ha ad oggetto le “condotte illecite” - endiadi che ricomprende l’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione ma anche situazioni di abuso di potere da parte del funzionario per vantaggi privati e persino fatti di cattivo funzionamento dell’amministrazione causati dall’uso a fini privati delle funzioni attribuite155 - di cui il soggetto sia “venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro”. L’inciso presente nella parte iniziale del riscritto comma 1 dell’art. 54 bis introduce, però, una connotazione della segnalazione - quella di essere le stesse “nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione” – che finisce, opportunamente, per limitarle soltanto a quelle che denuncino condotte lesive di un interesse collettivo o diffuso, escludendo, quindi, le cd. Egoistic blowers156.

Muta anche la platea dei soggetti possibili segnalanti; seppure la norma - comma 2 art. 54 bis – continua a parlare di “dipendenti pubblici” ne dà poi una definizione che va, in modo incoerente, ben oltre il perimetro pubblico157; sono considerati tali, infatti, i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2 del d.lgs n. 165 del 2001, i dipendenti di un ente privato in controllo pubblico ai sensi dell’art. 2359 c.c. e i lavoratori e collaboratori di imprese fornitrici di beni e servizi o che realizzano opere in favore delle amministrazioni.

Modifiche non meno rilevanti attengono alle tutele riconosciute; vengono confermate e soprattutto rinforzate quelle in materia di riservatezza e divieto di discriminazioni ed aggiunta una scriminante per la violazione dei doveri di segreto e riservatezza, stabilendosi, però, che le tutele vengano meno qualora il segnalante sia condannato, con sentenza di primo grado, per calunnia o diffamazione o per reati connessi alla denuncia o sia accertata la sua responsabilità civile, per aver riferito informazioni false riportate con dolo o colpa grave158.

Quanto alla riservatezza, viene, in particolare, sancito il divieto di rivelare l’identità del segnalante nel

procedimento disciplinare e, in modo più limitato, anche in quello penale e contabile159; viene precluso l’accesso ex l. n. 241 del 1990 alla segnalazione160 ed, infine, è stabilito l’obbligo per le amministrazioni di dotarsi di un sistema per l’invio e la gestione delle segnalazioni, secondo modalità indicate da ANAC con linee guida sentito il Garante privacy161.

Con riferimento al secondo ambito di tutele, è stabilito che l’autore della segnalazione, a causa di essa, non possa essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, che la prova sul carattere discriminatorio del comportamento gravi sull’amministrazione (inversione dell’onere della prova)162, che, infine, gli atti ritorsivi siano nulli e, in caso di licenziamento, spetti la reintegra nel posto di lavoro.

La terza garanzia di tutela (art. 3 l. 179 del 2017) prevede, infine, la configurabilità di una scriminante per i reati di “rivelazione e utilizzazione del segreto d’ufficio” (art. 326 c.p.), “rivelazione del segreto professionale” (art. 622 c.p.), “rivelazione dei segreti scientifici e industriali” (art. 623 c.p.) e la configurabilità della violazione del dovere di fedeltà e di lealtà (art. 2105 cc), purchè, però, la segnalazione sia effettuata con alcune modalità prestabilite163.

Infine, la legge introduce sanzioni pecuniarie particolarmente rigorose, tese a rafforzare le garanzie previste a favore del whistleblower, attribuendo la competenza ad irrogarle all’ANAC.

Punibili sono, in particolare chi adotti misure discriminatorie nei confronti del segnalante (da 5.000 a

30.000 euro)164; chi, all’interno dell’amministrazione, non introduca le procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni o le preveda in modo non conforme alle indicazioni delle linee guida dell’ANAC (da 10.000 a 50.000 euro); chi, infine, non svolga l’attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute (da 10.000 a 50.000 euro).

16. segue. Il whistleblowing nel settore privato e nelle società pubbliche.

Una delle critiche mosse alla disciplina introdotta nel 2012 era stata quella di non essersi occupata delle segnalazioni dei lavoratori delle società pubbliche e, più in generale, di quelle provenienti dai dipendenti del settore privato165.

In realtà, però, nel settore privato, l’istituto del whistleblowing non era completamente sconosciuto; le società di più vaste dimensioni, soprattutto quelle che operano nei mercati internazionali, erano già state positivamente contaminate dalle esperienze anglosassoni e alcune di esse lo avevano spontaneamente introdotto, utilizzando in questa prospettiva una norma del d.lgs n. 231 del 2001.

L’art. 6 del d.lgs n. 231, al comma, 2 lett. d), in particolare, prevede che il modello organizzativo debba contenere “obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli”.

Questi obblighi hanno, in verità, funzione ed obiettivi diversi - gravano sui responsabili dei settori aziendali a rischio, tenuti a report periodici all’organismo di vigilanza per consentire l’esercizio effettivo delle proprie prerogative166 - ma implicitamente consentivano (o comunque non vietavano) l’introduzione di canali di segnalazione riservati ai dipendenti167.

La legge n. 179 del 2017, con l’art. 2, interpola proprio l’art. 6 del d.lgs n. 231 del 2001, innestandovi una serie di nuovi commi, in particolare i commi 2-bis, 2-ter, 2-quater.

Diviene con essi obbligatorio per gli enti che si dotino del modello organizzativo l’inserimento di canali di comunicazione attraverso cui è possibile ricevere “a tutela dell’integrità dell’ente .. segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti o di violazioni del modello, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte”.

Inoltre, a tutela del segnalante si stabilisce che nel modello debba essere canonizzato “il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti … per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione” nonché la previsione “nel sistema disciplinare adottato ... [di] sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante”, ma anche, in funzioni di garantire la veridicità delle segnalazioni, di sanzioni per “chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate”.

La disposizione si completa con gli strumenti di tutela per il segnalante e cioè l’obbligo di comunicazione all’ispettorato nazionale del lavoro delle misure discriminatorie e la nullità sia degli atti discriminatori sia del licenziamento168.

La normativa delineata ha colmato il vuoto del passato, anche se non ha messo in discussione un limite intrinseco della disciplina, collegato alla natura dei modelli ex art. 6; l’obbligatorietà della previsione dei canali di segnalazione deve fare i conti con la facoltatività dei modelli; è tale, quindi, solo per quegli enti che decidono di dotarsi di esso169.

I nuovi eventuali flussi informativi, che dovessero venire dai whistleblowers, si sovrappongono, inoltre, con gli obblighi di report di cui all’art. 6, comma 2, lett. d), gravanti sui responsabili aziendali verso l’organismo di vigilanza; questi ultimi restano, infatti, un dovere di chi esercita ruoli di responsabilità; le segnalazioni, invece, una facoltà di tutti i dipendenti di non voler restare inerti rispetto ad illeciti di cui vengono a conoscenza in ragione della loro attività.

Entrambe le tipologie di segnalazione - in assenza di una indicazione normativa recata dalla l. n. 197 e salvo una diversa valutazione del modello di compliance - dovranno essere dirette all’organismo di vigilanza (ODV) che dovrà poi processarle, sia pure con regole diverse.

Nell’indicare l’oggetto delle segnalazioni, la novella del 2017 rimarca non poche differenze con quelle dei dipendenti pubblici; queste ultime hanno, in particolare, ad oggetto condotte illecite connesse a fenomeni lato sensu corruttivi, rilevanti nell’interesse dell’integrità dell’amministrazione; quelle dei dipendenti privati devono, invece, essere funzionali a garantire l’integrità dell’ente, essere “circostanziate” ed avere ad oggetto condotte illecite rilevanti ai sensi del d.lgs n. 231 o comunque riguardare violazioni del modello organizzativo.

E’ indiscutibile che le nuove disposizioni si applichino anche alle società pubbliche, siano esse controllate, partecipate o quotate secondo l’indicazione contenuta nel d.lgs n. 175 del 2016, in quanto soggetti che possono dotarsi del modello organizzativo ex art. 6 del d.lgs n. 231 del 2001.

Il legislatore del 2017 non ha ritenuto, però, evidentemente sufficiente per garantire i dipendenti (di alcune) delle società pubbliche il sistema di regole da ultimo riportate.

Nella definizione, già ripresa sopra, di dipendenti pubblici, contenuta nell’art. 54 bis del d.lgs n. 165 come riscritto dall’art. 1 della l. 179 del 2017, ha, in particolare, espressamente equiparato a quelli delle pubbliche amministrazioni i dipendenti degli enti privati controllati ai sensi dell’art. 2359 c.c. e quindi, per quanto qui di interesse, delle società pubbliche controllate, rendendo, di conseguenza, applicabile ad esse il modello pubblicistico di tutela delle segnalazioni.

Una scelta non del tutto comprensibile ma giustificabile con la natura ibrida delle società pubbliche; sono enti privati, ma quando esercitano funzioni pubbliche vengono (sostanzialmente) parificate ad enti pubblici, tanto che i loro vertici e dipendenti assumono qualifiche pubblicistiche e possono commettere reati tipici di questa categoria.

Ciò significa, però, che, in assenza di indicazioni normative alternative, le due tipologie di segnalazioni debbano ritenersi entrambe applicabili, con l’inevitabile sovraccarico di adempimenti per le società oltre che di possibili rischi di confusione per gli eventuali fruitori.

Le società pubbliche controllate, quindi, che si dotano del modello ex d.lgs n. 231 del 2001 devono prevedere da un lato criteri di gestione delle segnalazioni per i reati previsti d.lgs n. 231 del 231 con le regole di cui ai commi 2 bis e ss dell’art. 6 del medesimo d.lgs e dall’altro un sistema per processare le denunce di fatti corruttivi, in ossequio alle indicazioni dell’art. 54 bis del d.lgs n. 165 del 2001. In quest’ultimo caso, le società dovranno, di conseguenza, attenersi alle linee guida di cui comma 5 del medesimo art. 54 bis, adottate dall’ANAC, sentito il garante della privacy e saranno sottoposte alla vigilanza della medesima Autorità anticorruzione che potrà anche irrogare le già sopra citate sanzioni amministrative pecuniarie, nei casi specificamente indicati.

Un sistema cosi farraginoso potrà, per paradosso, scoraggiare i dipendenti che vogliono portare alla luce gli illeciti commessi in ambito societario, per le difficoltà di orientarsi fra le diverse tipologie di segnalazione.

Vi è, infine, anche un altro aspetto della normativa che appare alquanto distonico, in particolare quello che riguarda l’individuazione delle società controllate tenute ad adottare il sistema pubblicistico di tutela del segnalante.

Secondo il legislatore del 2017, esse sono le società controllate da amministrazioni pubbliche, ex art. 2359 c.c. . Si tratta di una definizione che ictu oculi non coincide con quella di società controllata del d.lgs n. 175 del 2016, a cui si sono poi allineate le discipline in materia di piani e di obblighi di trasparenza.

Il combinato disposto delle lett. b) ed m) dell’art. 2 del d.lgs n. 175 del 2016, configura, infatti, il controllo da parte delle amministrazioni pubbliche oltre che nella “situazione descritta dall’art. 2359 codice civile” anche “quando in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale, è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.

Dal novero delle società controllate tenute agli obblighi anticorruzione e trasparenza sono d’altro canto escluse espressamente - in base al disposto dell’art 2 bis del d.lgs n. 33 del 2013 - le società quotate, esclusione quest’ultima, invece, non ripresa nel testo dell’art. 54 bis come riscritto dalla riforma.

Potrà quindi accadere che società controllate (quelle, ad esempio, tali in virtù di norme di legge o di patti parasociali) siano tenute ad adottare il piano e obbligate alla trasparenza ma non tenute a predisporre gli strumenti di tutela pubblicistici del segnalante e al contrario altre (ad esempio, quelle quotate, controllate ex art. 2359 c.c.) siano onerate ad introdurre meccanismi di gestione delle segnalazione dei whistleblowers, pur restando estranee al perimetro di tutti gli altri adempimenti in materia di prevenzione170.

Un’evidente e irrazionale asimmetria che, vista la lettera della legge, appare ben difficile da superare attraverso una semplice interpretazione adeguatrice171.

17. La trasparenza dell’attività pubblica.

La terza direttrice della strategia di prevenzione è costituita dalla trasparenza dell’azione dei pubblici poteri. Con il termine in questione - proveniente dal mondo scientifico172 e poi transitato, con altro significato, nel linguaggio comune e tecnico/giuridico - si intende la conoscibilità dell’attività delle istituzioni pubbliche, attraverso meccanismi che si inseriscono fra esse (che devono rendersi conoscibili) ed i cittadini (che hanno diritto o interesse a sapere), consentendo a questi ultimi di accedere a dati e informazioni.

In tutte le moderne democrazie, l’esercizio trasparente del potere pubblico oltre ad essere considerato un predicato irrinunciabile della stessa forma democratica173, viene ritenuto uno strumento attraverso cui esercitare il controllo civico e a mezzo del quale i funzionari danno conto del loro operato (cd

accountability)174.

In quest’ultima accezione, la trasparenza è considerata uno dei principali strumenti di prevenzione della corruzione; le informazioni sull’attività delle istituzioni consentono all’opinione pubblica, ai media e alle autorità di controllo di conoscere eventuali come operano le amministrazioni, facendo, quindi, emergere comportamenti scorretti e consentendo la loro denuncia agli organi competenti per le indagini o comunque alla pubblica opinione. Al tempo stesso, la consapevolezza degli amministratori pubblici dell’esistenza di questa forma di controllo civico funge da sicuro deterrente rispetto alla commissione di illeciti175.

L’importanza della trasparenza viene rimarcata anche sul piano internazionale.

E’ considerata un principio cardine dell’Unione Europea176 ed un precipitato necessario del diritto di informazione, cui fa riferimento la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo177.

La convenzione Onu di Merida ovviamente se occupa, indicandola agli Stati aderenti come una fondamentale misura di prevenzione della corruzione e dedicandole un articolo ad hoc (art. 10)178.

L’Italia, a differenza di molti altri Stati democratici179, si è avviata, invece, tardi sulla strada della trasparenza, malgrado già agli inizi del secolo precedente si era evocata come indispensabile requisito di un’amministrazione che vuole operare correttamente quello di essere una “casa di vetro”180.

La trasparenza non è espressamente citata nella Costituzione repubblicana, anche se in tempi recenti la Corte Costituzionale le ha riconosciuto valenza di principio costituzionale, ricavabile dall’interpretazione sistematica di più disposizioni181.

La legge ordinaria, dopo aver sposato per anni l’opposto criterio del segreto di ufficio182, solo a partire dagli anni 90 ha aperto ad una maggiore conoscibilità dell’azione amministrativa.

La legge 7 agosto 1990 n. 241 ha riconosciuto, infatti, il diritto di accesso, sia pure ai soli titolari di posizioni qualificate e differenziate e cioè al chi è portatore di un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.

Nel 2005, con il codice dell’amministrazione digitale (d.lgs 7 marzo n. 82) si è poi avviato, grazie anche alla diffusione sociale di internet, un sistema di pubblicità delle attività istituzionali, prevedendosi l’obbligo per le amministrazioni di dotarsi di siti istituzionali, nei quali immettere informazioni sulle attività svolte183.

Negli anni successivi, in modo anche disordinato, si sono aggiunti via via ulteriori obblighi, che, però, per l’estrema frammentarietà delle disposizioni che li recavano, erano rimasti sostanzialmente inosservati184.

La legge n. 190 del 2012 ha puntato sulla trasparenza come misura di prevenzione della corruzione e a tal fine ha delegato il governo all’emanazione di un testo unico, una sorta di codice della trasparenza, nel quale far confluire tutte le pregresse disposizioni sugli obblighi di pubblicazione, aggiungendone di ulteriori, ma soprattutto individuando criteri e modalità con cui effettuare la pubblicazione nonchè un apparato di regole per garantirne l’osservanza.

Con il poi emanato d.lgs 14 marzo 2013 n. 33 si è quindi avviata la stagione italiana della trasparenza, fondata, in particolare, su obblighi a carico delle amministrazioni di rendere conoscibili una serie di informazioni.

A distanza di poco più di due anni, nell’ambito della più volte già menzionata riforma “Madia” della

pubblica amministrazione (l. 7 agosto 2015, n. 124), è stata conferita nuova delega al governo con l’intento da un lato di semplificare e ridurre gli obblighi di pubblicazione e dall’altro di introdurre una ulteriore forma di trasparenza, costituita dall’accesso civico cd generalizzato, costruito sulla falsa riga del sistema nord americano del Fredoom information act (FOIA).

Il d.lgs 25 maggio 2016, n. 197, attuativo della delega, ha modificato sotto più profili il d.lgs n. 33 del 2013 e ha delineato il modello italiano della trasparenza attualmente vigente, fondato sia su obblighi di pubblicità dell’amministrazione (cd proactive disclosure) sia sul diritto dei cittadini ad ottenere dalle amministrazioni, dati e documenti, diversi da quelli già oggetto di pubblicazione (cd reactive disclosure)185.

18. segue. Il “modello italiano” della trasparenza

Il sistema italiano della trasparenza, come delineatosi all’esito delle novità innestate dal d.lgs n. 97 del

2016 nel d.lgs n. 33 del 2013, è strutturato, quindi, su un doppio livello. In primo luogo, una serie di dati e documenti186, specificamente individuati dal legislatore (in particolare negli artt. da 12 a 42 del d.lgs n. 33), devono essere resi pubblici dalle amministrazioni, attraverso la loro pubblicazione sul sito istituzionale.

Quest’ultima deve essere effettuata, però, secondo criteri e standard prefissati dal legislatore; in particolare, i dati devono essere pubblicati in modo completo, integro, tempestivo e comprensibile187 ed inseriti in una parte ben individuata del sito, denominata “amministrazione trasparente”188, distinta in sottosezioni intitolate, in cui i dati vengono inseriti secondo criteri normativi prefissati, in modo da renderli il più possibile omogenei e facilmente fruibili dagli utenti189.

I dati, inoltre, vanno pubblicati in formato aperto (open data) e devono poter essere ricercati mediante motori di ricerca e liberamente utilizzati e riutilizzati190; essi vanno tenuti sul sito per 5 anni, al termine dei quali resteranno comunque conoscibili mediante richiesta di accesso civico191.

In funzione di garantire l’obbligatorietà della pubblicazione, il d.lgs n. 33 prevede un complesso ed articolato meccanismo di vigilanza, che va da una forma di controllo civico da parte di ogni cittadino (l’accesso civico cd semplice)192, alla vigilanza effettuata dal RPC193, cui spetta il potere di rilevare e segnalare omesse pubblicazioni, anche a fini disciplinari e dall’ANAC, che può effettuare attività ispettive e di accertamento, ordinare alle amministrazioni di inserire le informazioni mancanti e, sia pure in casi specifici, irrogare sanzioni amministrative di natura pecuniaria a coloro che non hanno rispettato gli obblighi194.

Per tutti i dati ed i documenti detenuti dalle amministrazioni, diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali vige l’obbligo di pubblicazione, è, invece, riconosciuto, a seguito delle novità recate dal d.lgs n. 97 del 2016, il diritto di accesso civico cd generalizzato195.

Esso consente a chiunque, a prescindere dall’esistenza di un interesse e senza indicare una motivazione, di visionare i dati e i documenti e di estrarne copia, gratuitamente, salvo il rimborso delle sole spese vive.

L’amministrazione che ha ricevuto l’istanza196 è tenuta a rispondere, con atto motivato, entro trenta giorni197, dandone comunicazione anche agli eventuali controinteressati, e può respingere la richiesta solo qualora ricorrano i limiti e le eccezioni espressamente previsti dalla legge, funzionali a tutelare interessi pubblici o privati ritenuti prevalenti rispetto all’esigenza di conoscenza generalizzata198.

A tutela del diritto di accesso non è previsto un sistema di vigilanza analogo a quello istituito a presidio degli obblighi di pubblicità199 ma è consentito alla sola parte richiedente di richiedere il riesame del provvedimento al RPC e/o di proporre ricorso giurisdizionale200.

Quanto agli enti obbligati ad applicare le norme sulla trasparenza, per individuarli sono stati necessari ben tre interventi legislativi, in poco più di tre anni.

L’art. 11 dell’originario d.lgs n. 33 del 2013, prevedeva, nei suoi tre commi, tre regimi differenziati; le

“pubbliche amministrazioni” (quelle di cui al già citato comma 2 dell’art. 1 del d.lgs n. 165 del 2001) erano le (uniche) destinatarie della disciplina del decreto; le società partecipate e controllate dalle amministrazioni pubbliche dovevano sottostare ad un regime semplificato di trasparenza, non contenuto nel d.lgs ma enucleabile dalla l. n. 190 del 2012 (in particolare dai commi da 15 a 33 dell’art. 1), sia pure “limitatamente alla attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea”; le autorità indipendenti, di garanzia, vigilanza e regolazione adattavano la disciplina del d.lgs “secondo le disposizioni dei rispettivi ordinamenti”. La regolamentazione, farraginosa e di non facile declinazione, veniva integralmente riscritta con il decreto “Madia” (art. 24 bis d.l. n. 90 del 2014), mantenendo comunque tre regimi differenziati.

Le pubbliche amministrazioni, le autorità indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione ed una serie di ulteriori enti201 erano sottoposti agli obblighi del d.lgs n. 33; le stesse regole valevano anche per gli enti di diritto privato in controllo pubblico202 ma “limitatamente alle attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e dell’Unione europea”; per le società partecipate in modo non maggioritario dalle amministrazioni vigeva, invece, il regime semplificato, enucleabile dalla l. n. 190.

Con la più volte citata l. n. 124 del 2015, nella delega al governo destinata a modificare il d.lgs n. 33, era contenuto un criterio direttivo per intervenire nuovamente in materia - art. 7 comma 1, lett. a) - e rendere coerente la disciplina con quella delle società pubbliche che contestualmente, con altra delega (art. 18), si intendeva riformare.

Il d.lgs n. 97 posiziona coerentemente nel capo I, fra i principi generali, la nuova norma (art. 2 bis) sull’ “ambito soggettivo di applicazione”, contestualmente abrogando l’art. 11 e distingue (ancora) in tre categorie gli obbligati alla trasparenza.

Le pubbliche amministrazioni, come individuate all’art. 1, comma 2, del d.lgs n. 165 del 2001, le autorità portuali e le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione devono sottostare integralmente alla normativa del decreto n. 33.

Gli enti pubblici economici, gli ordini professionali, le società in controllo pubblico - come definite dall’art. 2, comma 1, lettera m) del d.lgs n. 175 del 2016 - escluse le società quotate ed un’altra serie di enti formalmente privati203 applicano la stessa disciplina, ma nei limiti della “compatibilità”.

Le società in partecipazione pubblica (come definite dal d.lg. n. 175 del 2016), le associazioni, le fondazioni e altri enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica204 attuano le regole del d.lgs n. 33, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti l’attività di pubblico interesse espletata, disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea ed “in quanto compatibile” 205.

20. segue. – Il regime applicabile alle società pubbliche.

Con la riforma del 2016 si è indiscutibilmente fatto un passo in avanti in termini di chiarezza sugli obblighi che gravano sulle società pubbliche.

E’ da rimarcare, in questo senso, positivamente il coordinamento della normativa in materia di trasparenza - come già avvenuto con riferimento ai Piani di prevenzione - con il testo unico delle società pubbliche; le definizioni di società controllate e di quelle solo partecipate sono opportunamente allineate a quelle contenute nel testo unico206.

Il coordinamento, anzi, in questo caso è stato persino “bilaterale”; nel d.lgs n. 175 del 2016, infatti, viene esplicitamente confermata – anche per evitare eventuali equivoci - l’applicazione della disciplina della trasparenza prevista nel d.lgs n. 33 del 2013 (art. 22)207 e, nell’introdurre ulteriori obblighi di pubblicità, si è coerentemente esteso ad essi il regime sanzionatorio del d.lgs n. 33 (art. 19, comma 3)208.

La modifica del 2016 ha inoltre opportunamente graduato gli obblighi di trasparenza a seconda della diversa connotazione pubblicistica dei singoli enti209; per le società controllate, oggettivamente operanti in stretta sinergia con le amministrazioni, si sono imposti oneri non molto diversi da quelli delle amministrazioni medesime; limitati e settoriali, invece, sono quelli stabiliti per le partecipate.

La disciplina resta, invece, ambigua sulle quotate; esse sono esplicitamente escluse dal regime di maggiore trasparenza previsto dal comma 2 dell’art. 2 bis del d.lgs n. 33, anche se in controllo pubblico, ma, non essendovi la medesima esclusione nel comma 3, potrebbero essere, invece, ritenute sottoposte alle regole di trasparenze delle partecipate, in quanto comunque rientrano in quest’ultima tipologia societaria210.

Accanto agli indiscussi meriti, la disciplina, così come già avvenuto per i piani di prevenzione, evidenzia, però, gli aspetti maggiormente problematici quanto alla declinazione degli specifici obblighi.

Il legislatore non si è, infatti, preoccupato di calare in modo mirato le regole sulle società pubbliche ma sbrigativamente si è limitato a sancire l’estensione di quelle che valgono per le pubbliche amministrazioni con l’unico filtro della “compatibilità” per le controllate (“la medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni .. si applica .. in quanto compatibile”, così comma 2 dell’art. 2 bis del d.lgs n. 33) a cui ne ha aggiunto uno ulteriore per le partecipate (“la medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni .. si applica in quanto compatibile, limitatamente ai dati e documenti inerenti l’attività di pubblico interesse espletata, disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea ..”, così, comma 3 del medesimo art. 2 bis). Criteri entrambi alquanto indeterminati che finiscono per lasciare agli operatori pratici l’onere di stabilire il quomodo dell’applicazione della normativa.

Così come avvenuto per le regole sui piani, l’ANAC, con le già più volte citate linee guida del 2017 dedicate alle società pubbliche, ha provato a supplire alle carenze della legislazione primaria, fornendo un utile vademecum interpretativo211. L’atto regolatorio, in premessa, opportunamente individua quali siano gli obblighi gravanti sulle società; la trasparenza, in particolare, impone loro, così come alle amministrazioni pubbliche, sia la pubblicazione di dati ed informazioni sia l’accesso civico generalizzato (par. 1.2). Quanto, invece, al significato della ambigua parola “compatibilità”, l’Autorità si mostra consapevole di una duplice alternativa - intenderla, cioè, come richiedente una verifica di applicabilità delle regole caso per caso o, al contrario, riferirla più che al singolo adempimento all’attività istituzionale della società - e sposa quest’ultima opzione, perchè garantisce minore incertezza.

Il criterio del “caso per caso” si sarebbe prestato, infatti, ad applicazioni soggettive e diversificate; il riferimento all’attività svolta consente, invece, di individuare una distinzione maggiormente oggettiva.

In questa prospettiva - secondo l’ANAC - gli obblighi di trasparenza scattano con riferimento ai soli compiti esercitati nell’ambito di funzioni di pubblico interesse; sono, invece, esentate tutte quelle attività svolte iure privatorum, sul mercato, secondo criteri concorrenziali (par. 2.5).

L’ulteriore limite riguardante le partecipate (quello delle “attività di interesse pubblico”) pur nella sua indeterminatezza, può, però, essere ricostruito partendo e sviluppando le indicazioni recate dall’ultima parte del medesimo comma 3 dell’art. 2 bis del d.lgs n. 33.

Sono tali, in questo senso, l’esercizio di funzioni amministrative (e cioè le attività istruttorie in procedimenti di competenza dell’amministrazione affidante, le funzioni di certificazione, di accreditamento, di accertamento, il rilascio di autorizzazione o concessioni, le espropriazioni per pubblica utilità affidate), quelle di gestione di pubblici servizi (intendendo quei servizi resi al cittadino sulla base di un affidamento da parte dell’amministrazione), quelle di produzione di beni e servizi a favore dell’amministrazione strumentali al perseguimento delle proprie finalità istituzionali (ad esempio, i servizi di raccolta dati, i servizi editoriali nell’interesse dell’amministrazione) nonché tutte quelle attività riconducibili a finalità istituzionali delle amministrazioni affidanti che vengono fatte espletare alle società, in virtù di scelte organizzative di esternalizzazione dei servizi (par. 2.4).

Le linee guida non si limitano alla sola interpretazione di questi aspetti più generali ma opportunamente

dedicano una loro parte alle modalità con cui vanno in concreto adempiuti gli obblighi sia da parte delle società controllate che da quelle partecipate.

Cominciando dalle controllate (par. 3.1.3), esse, essendo sostanzialmente equiparate alle amministrazioni pubbliche, devono dotarsi di un’apposita sezione del proprio sito dedicata ai dati da pubblicare in funzione del celere reperimento.

Il d.lgs n. 33, all’art. 9, indica il nome di questa sezione come “amministrazione trasparente”, espressione che l’ANAC suggerisce di sostituire con quella più appropriata di “società trasparente”.

Quanto ai dati da inserire, la connotazione pubblicistica particolarmente intensa delle controllate impone che vadano inseriti nel sito tutti quelli enumerati nel d.lgs n. 33 (ed in particolare dagli artt. 13 a 44) che riguardano sia l’organizzazione che l’attività, anche se vanno ricalibrati, tenendo conto delle peculiarità della struttura e dell’azione di un ente che è comunque, dal punto di vista esteriore, una società di diritto privato.

Le linee guida, in questo senso, mutuando l’esperienza utilizzata dal d.lgs n. 33 - e cioè la previsione di un allegato (allegato A), che enumera gli obblighi indicando in quale sottosezione del sito posizionarli – prevedono a loro volta un autonomo allegato (Allegato 1), con la stessa funzione, individuando le sottosezioni della sezione “società trasparente”, la denominazione di esse e, soprattutto, il contenuto.

Quanto, invece, all’accesso civico generalizzato, l’atto regolatorio si limita (par. 3.1.4) a richiamare l’attenzione su alcuni dei limiti previsti dall’art. 5 bis del d.lgs n. 33 che appaiono particolarmente calzanti per organi che si muovono nell’ambito privato, in particolare quelli relativi agli “interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.

Molto più limitate sono, infine, le indicazioni per le società partecipate (par. 3.3.3), in linea con la norma del comma 3 dell’art. 2 bis del d.lgs n. 33 che impone loro oneri parziali di trasparenza.

Queste ultime non devono istituire una sezione ad hoc del sito e sono quindi libere nell’organizzazione e nell’individuazione di come e dove pubblicare i dati, con un unico obbligo; informare gli utenti delle modalità prescelte nel modello di compliance ex art. 6 del d.lgs n. 231 del 2001, in modo da consentire ad essi di individuare i dati.

I dati da pubblicare non devono concernere l’organizzazione della società, ma solo l’attività di pubblico interesse e questo stesso limite si impone anche per l’accesso civico generalizzato (par. 3.3.4), fermo restando l’auspicio di un’estensione volontaria degli ambiti della trasparenza, in funzione di garantire il massimo livello di accountability della governance.

Nessuna prescrizione particolare le linee guida dettano, invece, per la vigilanza sulle delle regole della trasparenza da parte delle società pubbliche.

Le norme riferite alle amministrazioni dono ritenersi estensibile al caso in esame; i poteri di vigilanza e controllo gravano sul RPC e sull’ANAC, cui spetta anche la possibilità anche di irrogare, nei casi specifici previsti, le sanzioni pecuniarie212.

21. Conclusioni.

La compiuta disamina rende evidente come le società pubbliche siano entrate a pieno titolo nel perimetro soggettivo della normativa anticorruzione.

Un risultato, quello raggiunto sul punto, certamente coerente con l’impianto complessivo del sistema di prevenzione, ma decisamente insoddisfacente sotto altri e non meno rilevanti aspetti.

In primo luogo, come si è già evidenziato, i singoli istituti della prevenzione si muovono in ordine sparso su quali tipologie di società pubbliche debbano adempiere agli obblighi normativi.

A mero titolo esemplificativo, come si è già ricordato, quelle assoggettate alle regole del pantouflage non coincidono con quelle tenute ad adottare i piani di prevenzione o onerate alla trasparenza.

Va dato atto che l’intervento riformatore del 2016 ha provveduto ad un opportuno coordinamento, riferito alla sola disciplina dei piani di prevenzione e della trasparenza, anche con l’impianto complessivo della riforma delle società pubbliche, contenuta nel nuovo testo unico (d.lgs n. 175 del 2016).

Ha potuto farlo, però, perché le materie in questione erano oggetto della medesima delega del parlamento al governo, recata dalla l. n. 124 del 2015.

Nessuna incidenza, invece, ha potuto spiegare sugli altri istituti, rimasti estranei ai criteri direttivi della delega213.

Apparentemente inspiegabile - se non ricorrendo alla giustificazione dell’imprecisione delle norme adottate in fretta, in limine ad una legislatura - è, invece, il mancato allineamento previsto da una legge emanata successivamente alla riforma del 2016 - la l. n. 197 del 2017, sul whistleblowing - che, quindi, non poteva non essere consapevole delle novità introdotte.

Il secondo punto dolente riguarda, poi, la declinazione delle regole anticorruzione alle società; come si è evidenziato più volte nella trattazione dei singoli presidi, il legislatore vi ha provveduto o genericamente estendo l’applicazione delle disposizioni nate per le amministrazioni pubbliche o limitandosi ad introdurre parametri tanto vaghi – quale quello della compatibilità – da risultare in concreto poco utili.

L’attività di supplenza svolta dall’ANAC sul punto è stata certamente preziosa, per consentire comunque alle società di far fronte ai loro doveri, ma spesso ha reso necessarie vere e proprie operazioni di interpretazione pretoria, se non contra quantomeno preter legem.

Le società pubbliche, da quanto emerso da un monitoraggio effettuato per gli anni 2016/2017 dall’università Vanvitelli di Caserta in collaborazione con l’ANAC214, sembrano comunque avere adempiuto abbastanza diligentemente - pur fra non poche difficoltà e spesso con una logica formale e buorocratica - ai doveri lori imposti, ma è evidente che la normativa richieda un indispensabile tagliando.

E’ certamente condivisibile che le società pubbliche siano chiamate ad operare, quando si occupano di questioni di interesse pubblico, con gli stessi criteri di trasparenza e correttezza delle amministrazioni (ubi commoda, ibi incommoda) e debbano quindi adottare le misure che sterilizzano i rischi di corruzione215, ma è necessario che il legislatore individui in modo chiaro ed uniforme quali di esse siano tenute (e cioè, tutte quelle che operano in stretta connessione con gli enti pubblici, come le controllate) e che soprattutto detti per esse regole specifiche, calate sulla loro struttura.

L’auspicio è, in conclusione, la creazione di un sottosistema dedicato alle società pubbliche, con una sua autonomia, sia pure nell’ambito del più vasto sistema della prevenzione della corruzione.

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1 Magistrato, Procuratore della Repubblica di Perugia. L’articolo è stato già pubblicato in AA.VV., Le società pubbliche.

Fenomenologia di una fattispecie, a cura di F. Fimmanò – A Catricalà – R. Cantone, Esi 2020, p. 1561 ss

 

2 Così, M. Clarich, B.G Mattarella, La prevenzione della corruzione” in AA.VV. La legge anticorruzione” a cura di B.G. Mattarella, M.Pellissero, Torino, 2013, 61; in termini analoghi, B.G Mattarella, La prevenzione della corruzione: i profili amministrativistici, in AA.VV., Il contrasto alla corruzione nel diritto interno e nel diritto internazionale, a cura di A. del vecchio, P. Severino, Padova, 2015, 301

3. Con riferimento al contesto in cui maturò la legislazione anticorruzione, G. Leotta, Introduzione generale al fenomeno, in AA.VV., Riflessioni in tema di lotta alla corruzione, a cura di M. Nunziata, Roma, 2017, 29 e ss e, sia consentito il rinvio, R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione in Italia, in www.penalecontemopraneo, 27 novembre 2017, 2 .

4 In termini analoghi, V. Mongillo, La corruzione fra sfera interna e dimensione internazionale, Napoli, 2012, 5, per il quale il diverso approccio nei confronti della corruzione è collegato alla globalizzazione delle attività economiche e alle preoccupazioni dell’utilizzo delle attività corruttive soprattutto per penetrare nei mercati dei Paesi in via di sviluppo.

5 L’OCSE (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico) ha approvato il 17 dicembre 1997 a Parigi, la Convenzione avente ad oggetto la corruzione nelle transazioni internazionali

6 Ci si riferisce alla “Convenzione sulla base dell’articolo K.3, paragrafo 2, lett. c) del trattato dell’Unione europea relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea, stabilita dall’Atto del consiglio del 26 maggio 1997”, pubblicata in G-U- C.195 del 25 giugno 1997;

7 Il Consiglio d’Europa ha adottato a Strasburgo due convenzioni in materia; la Convenzione penale sulla corruzione del 27 gennaio 1999, la Convenzione civile sulla corruzione, invece, adottata il 4 novembre 1999.

8 Per maggiori riferimenti al contenuto delle raccomandazioni in materia di prevenzione, N. Parisi, Il contrasto alla corruzione e la lezione derivata dal diritto internazionale: non solo repressione, ma soprattutto prevenzione, in Dir. com. e sc. intern. 2016, 191,

9 La Convenzione OCSE è stata ratificata con la l. 29 settembre 200, n. 300; le due del Consiglio d’Europa rispettivamente con l. 28 giugno 2012, n. 110 e 112; quella dell’ONU con l. 3. Agosto 2009, n. 116.

10 Le Convenzioni dell’OCSE, del Consiglio d’Europa e dell’ONU hanno previsto l’istituzione di organismi di monitoraggio che hanno verificato nel corso del tempo l’attuazione delle norme convenzionali; sull’importanza che hanno avuto questi organismi di monitoraggio nella implementazione della legislazione nazionale, G. Nicchia, I meccanismi di monitoraggio istituiti dalle convenzioni internazionali in tema di lotta alla corruzione, in AA.VV., Il contrasto alla corruzione nel diritto interno e nel diritto internazionale, cit., 462.

11 Il comma 1 dell’art. 1 della l. n. 190 del 2012 fa specifico riferimento all’intento di dare attuazione all’art. 6 della Convenzione ONU e agli artt. 20 e 21 della Convenzione penale contro la corruzione del Consiglio d’Europa. La diretta derivazione delle disposizioni in materia di prevenzione dalle convenzioni internazionali non è semplicemente un dato che va rimarcato come fatto storico, ma è foriero anche di possibili conseguenze pratiche; godendo le disposizioni convenzionali di una posizione di preminenza rispetto alle norme di legge ordinaria, in virtù di quanto stabilito dall’art. 117 Cost., le norme che le attuano godono indirettamente di una tutela contro futuri interventi del legislatore ordinario; nel senso che le convenzioni internazionali in materia di corruzione rappresentano, ai sensi dell’art. 117 Cost., un vincolo per il legislatore ordinario, F. Martines, La legge 190/2012 sulla prevenzione e repressione dei comportamenti corruttivi nella pubblica amministrazione, in Federalismi.it, 11 marzo 2015, 5; sull’argomento, sia anche consentito il rinvio, R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, Torino, 2020, 57.

12. In realtà la legge n. 190 del 2012 è costituita da due articoli, ma l’art. 2, di fatto, contiene soltanto la (solita) clausola di invarianza finanziaria, che stabilisce cioè che “dall’attuazione della .. legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica” ma anche che “le amministrazioni competenti provvedono allo svolgimento delle attività previste dalla . legge con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”; sulle ragioni per cui la legge ha assunto questa struttura, Merloni, La legge anticorruzione e le garanzie di imparzialità dei pubblici funzionari, in AA.VV., Corruzione: strategie di contrasto, a cura di F. Cingari, Firenze, 2013, 11

13. Nel senso che nella legge 190 del 2012 sono contenuti “istituti e plessi normativi radicalmente diversi fra loro”, P. Clarizia, L’ambito soggettivo di applicazione della normativa anticorruzione, AA.VV., Riflessioni in tema di lotta alla corruzione, cit. 40; nell’articolo unico è, infatti, prevista, tra l’altro, l’istituzione dell’Autorità nazionale, i piani ed il cd responsabile anticorruzione, la disciplina delle performance, il regime dei protocolli di legalità e dei patti di integrità, obblighi e divieti applicabili a determinati dipendenti pubblici, la disciplina degli arbitrati in materia di contratti pubblici, modifiche alla legge generale sul procedimento amministrativo, i nuovi istituti del pantouflage e del whistleblowing, il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, la disciplina degli uffici e della formazione delle commissioni, l’introduzione dell’elenco degli operatori economici non soggetti ad infiltrazioni mafiose (cd white list), precisazioni in materia di entità del danno all’erario derivante dalla commissione di reati contro la PA, limitazioni al ricorso dell’aspettativa e del fuori ruolo, modifiche relative ad alcuni reati contro la pubblica amministrazione e del reato previsto dall’art. 2635 c.c. nonché il conferimento di alcune deleghe legislative al governo. .

14 Dalla legge n. 190 del 2012 è scaturito un ulteriore decreto legislativo, che non è di interesse per la presente trattazione e cioè il d.lgs 31 dicembre 2012, n. 235 recante “testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi”

15 Sul “rischio corruzione” come fattore su cui è strutturato la politica di prevenzione della corruzione, E. Carloni,

L’anticorruzione fra prevenzione, manette e buon senso, in www.penalecontemporaneo, 4 marzo 2019, 2 e F. Di Cristina, I piani per la prevenzione della corruzione, in AA.VV., La legge anticorruzione, cit., 98.

16 In termini analoghi, F. Merloni, La legge anticorruzione e le garanzie di imparzialità dei pubblici funzionari, cit., 13 secondo cui sono tre “gli assi portanti” della strategia anticorruzione.

17 Secondo P. Tanda, Controlli amministrativi e modelli di governance della pubblica amministrazione, Torino, 2012, 88, “la trasparenza trova il suo naturale completamento nella cd. accountability intesa come esigenza di render conto non solo agli organi di controllo ma anche agli stakeholders”.

18 La necessità di prevedere un ente che si occupasse specificamente della prevenzione della corruzione è stabilita dall’art. 6 della Convenzione ONU di Merida del 2003; la legge n. 190 del 2012, nel dare attuazione alle indicazioni convenzionali, aveva attribuito il ruolo di autorità anticorruzione ad un organismo già esistente e con competenza anche in materia di integrità e trasparenza, la Commissione per la valutazione, trasparenza ed integrità dell’amministrazione (CIVIT); la legge, fra l’altro, aveva attribuito alcune importanti competenze in materia di prevenzione della corruzione (fra cui l’adozione del PNA) anche ad un dipartimento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Dipartimento della funzione pubblica, introducendo nei fatti un sistema bicefalo. Nel 2013 (art. 5 d.l. 31 agosto 2013, n. 101, conv. in l. 30 ottobre 2013, n. 125), la CIVIT aveva mutato il nome e divenuta anche dal punto di vista nominalistico Autorità nazionale Anticorruzione. Con il d.l.24 giugno 2014, n. 90 (decreto cd Madia), conv, in l. 11 agosto 2014 n. 114, l’Autorità è mutata dal punto di vista della struttura e delle competenze; le sono state trasferite funzioni e personale di altra autorità (quella di vigilanza dei contratti pubblici, AVCP) ed anche tutte le competenze originariamente attribuite al Dipartimento della funzione pubblica; per maggiori riferimenti alle novità introdotte con il decreto Madia, sia consentito il rinvio a R. Cantone, F. Merloni, La nuova autorità nazionale anticorruzione, Torino, 2015.

19 In termini analoghi, F. Martines, La legge 190/2012 sulla prevenzione e repressione dei comportamenti corruttivi nella pubblica amministrazione, cit., 17 che rimarca come desti perplessità la scelta della legge Severino di non codificare in modo chiaro ed inequivoco la nozione di corruzione rilevante ai fini della legge medesima.

20 La circolare esplicativa emanata poco dopo l’entrata in vigore della legge n. 190 (Circolare Presidenza del Consiglio, Dipartimento funzione pubblica, 25 gennaio 2015, n. 1 dal titolo “Legge n. 190 del 2012 - Disposizioni per la prevenzione e

la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, in www.funzionepubblica.it) ed il primo Piano nazionale anticorruzione (PNA) del 2013 fanno entrambi riferimento ad una definizione “ampia” del concetto di corruzione, secondo cui “esso è comprensivo delle varie situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati”; in dottrina alle medesime conclusioni, M. Pelissero, La nuova disciplina della corruzione tra prevenzione e repressione, in AA.VV., La legge anticorruzione cit., 59 e ss ; sull’argomento si v. pure, R. Cantone, E. Carloni, La prevenzione della corruzione e la sua autorità, in Dir. pubbl. 2017, 914 e G. Piperata, Il sistema di prevenzione della corruzione nelle pubbliche amministrazioni. Una introduzione, AA.VV., Legislazione anticorruzione e responsabilità nella pubblica amministrazione, a cura di F. Cerioni, V. Sarcone. Milano, 2019, 6 ss.

21 Il concetto di maladministration trova un indiretto fondamento in documenti sia della Banca mondiale (in cui la corruzione è intesa come “the use of public office for private gain”; così, World Bank. Engagement on Governance and Anticorruption, Washington, DC, World Bank 2007, 3) che dell’Ocse (si v. ad esempio, Oecd Integrity Review of Italy, Reinforcing Public Sector

Integrity, Restoring Trust For Sustainable Growth, Paris, Oecd, 2013) o della Commissione europea (Final Report from the Commission to the Council and the European Parliament EU Anti-Corruption Report del 3 febbraio 2014) nei quali viene, infatti, rimarcata l’esigenza di adottare misure volte a contenere condotte illecite legate ad un abuso di funzioni pubbliche a vantaggio di interessi privati, quindi a prescindere se tali comportamenti siano considerati illeciti penali; in Italia fin dagli anni 90 si era individuata questa figura; ex plurimis, S. Cassese, “Maladministration” e rimedi, in Foro it., 1992, V, 243 e, più di recente, Merloni, Controlli sugli enti territoriali e maladministration, in Le Regioni, 2009, 847.

22 Della “corruzione amministrativa” non vi ceno alcuno nelle Convenzioni internazionali citate, che pure si dilungano tutte nel definire la corruzione e che la considerano inequivocabilmente un patto illecito avente rilevanza penale fra un funzionario pubblico ed un privato relativo all’attività svolta dal primo. Nemmeno nella legge Severino e nei suoi decreti attuativi vi è mai un accenno esplicito alla maladiministration o a concetti analoghi; in essa, anzi, la parola corruzione sembra sempre utilizzata come riferita ai reati previsti dal codice penale; in questo senso può essere dirimente il comma 12 dell’art. 1 che si occupa del caso in cui l’evento che si doveva prevenire con le specifiche misure è invece accaduto ed esso, come risulta dalla lettera della norma (“un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato”), viene individuato con chiarezza nella fattispecie prevista dal codice penale; in questo senso, R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, cit, 31.

23 A queste conclusioni, esplicitamente il PNA 2019 adottato dall’ANAC che, nel paragrafo 2, intitolato “Ambito oggettivo – nozione di corruzione” ricostruisce, infatti, il concetto di corruzione come riferentesi a fattispecie di carattere penale (sia pure non soltanto a quelle denominate con la parola corruzione) ed aggiunge che le misure preventive devono concentrarsi non solo sulla prevenzione dei reati ma anche sui fatti di maladministration

24 Il delitto di corruzione cui si fa riferimento nel testo è quello di cd corruzione pubblica, cioè commesso da coloro rivestono le qualifiche di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, che a sua volta è distinto in una pluralità di fattispecie, contenute negli art. 318, 319, 319 bis, 322, bis c.p. e cioè la corruzione per l’esercizio delle funzioni, la corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio, la corruzione in atti giudiziari e la corruzione cd internazionale; nell’ordinamento italiano, infatti, dal 2012 è prevista anche una diversa fattispecie di corruzione, quella fra privati punita dall’art. 2635 c.c. che punisce sostanzialmente lo scambio corruttivo posto in essere nell’ambito dell’attività di impresa.

25 L’art. 357 c.p. (rubricato “nozione del pubblico ufficiale”) è costituito da due commi; il primo stabilisce “Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.”

Il secondo, poi precisa “Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi

26 Anche l’art.358 c.p. (rubricato “nozione della persona incaricata di un pubblico servizio”; è distinto in due commi; il primo stabilisce “Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio”. Il secondo, a sua volta, prevede “Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”

27 Così, fra gli altri, R. Garofoli, Manuale di diritto penale, parte speciale, I, Roma, 2013, 141.

28 Ex plurimis, Cass. pen. sez. VI, 16 ottobre 2013, n. 45908, CED Cass. n. 257384 secondo cui “I soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l'attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici. (Fattispecie nella quale la Corte ha riconosciuto la qualifica di incaricato di pubblico servizio all'amministratore di una società per azioni, operante secondo le regole privatistiche, ma partecipata da un consorzio di enti pubblici ed avente ad oggetto la gestione di un servizio di pubblico interesse, quale la raccolta o lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani)”.

29. E’ pacifico nella giurisprudenza di legittimità che i dipendenti e gli amministratori di una società pubblica possano rivestire qualifiche pubblicistiche; ex plurimis, Cass. sez. VI, 13 giugno 2017, n. 36874, CED Cass. n. 270816 secondo cui “I soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l'attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici. (Fattispecie in cui la Corte ha riconosciuto la qualifica di pubblici ufficiali ai funzionari della Consip s.p.a., in considerazione della dimensione pubblicistica delle attribuzioni funzionali e delle correlative attività svolte, finalizzate alla gestione e controllo da parte della P.A. di una pluralità di commesse nell'interesse e a vantaggio di diverse e molteplici amministrazioni aggiudicatrici)”. Sull’argomento, in dottrina, F. Fimmanò , A. Laudonia, La responsabilità penale degli organi di società a controllo pubblico, in AA.VV., Le società pubbliche, a cura di F. Fimmanò, A. Catricalà, Roma, 2017, 729

30. Così, M. Cammelli, A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica, Rimini, 1999, 22 secondo cui l’endiadi “società pubbliche” è un sinonimo di “società a partecipazione pubblica”.

31. In dottrina, si è rilevata la contraddittorietà del sistema che da un lato procedeva a privatizzare le partecipazioni statali, mentre creava le condizioni per una nuova forma di presenza pubblica nell’economia da parte degli enti locali; così, M.

Cammelli, voce Società pubbliche, in Enc. dir., Annali, V, 2012, 1192.

32. Così, G. Napolitano, Il <governo> delle società a partecipazione pubblica: regole o istituzioni?, in AA.VV., Manuale delle società a partecipazione pubblica, a cura di R. Garofoli, A Zoppini, Molfetta, 2018, 20

33. In termini analoghi, G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2017, 96 che rimarca la tendenza largamente diffusa a livello locale di creare una selva di società pubbliche, la maggior parte delle quali preposte non all’esercizio di imprese e alla gestione di servizi pubblici ma allo svolgimento di compiti strumentali dell’amministrazione o di attività rivolte allo sviluppo del territorio.

34. Secondo F. Merloni, Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, 2016, 155, attraverso lo schema societario si rende inapplicabile

il principio del reclutamento del personale per pubblico concorso e si aggira, in tal modo, il principio di imparzialità e buon andamento; sulle ragioni ed effetti dell’abuso del modello gestionale, si v. F. Fimmanò, A.Catricalà, Introduzione. Profili generali, in AA.VV., Le società pubbliche, cit., , 20.

35. Sulla “deriva clientelare” delle società pubbliche, fra i tantissimi saggi qui può essere ricordare quello di un famoso giornalista, S. Rizzo, Rapaci, il disastroso ritorno dello Stato nell’economia italiana, Milano, 2009, 16, che riporta anche una frase estrapolata da un discorso pubblico del 2008 del Presidente di Confindustria del tempo, Luca Cordero di Montezemolo secondo cui “Le migliaia di società a controllo pubblico sono le uniche discariche che funzionano in questo paese; sono discariche per politici trombati”; sul tema sia anche concesso il rinvio R. Cantone, Prevenzione della corruzione nel sistema delle società pubbliche; dalle linee guida dell’A.N.A.C. alle norme del d.lgs 175 del 2016, in AA.VV., I controlli nelle società pubbliche, a cura di F. Auletta, Torino 2017, 21 ss.

36 Sull’argomento, anche per l’esame delle problematiche sorte in materia prima dell’entrata in vigore del testo unico, G. D’Attorre, La crisi di impresa nelle società a partecipazione pubblica, in AA.VV., Le società pubbliche, cit., 757

37 L’applicabilità del d.lgs n. 231 del 2001, alle società pubbliche non era in verità affatto pacifica, proprio perché si era sostenuta parificabilità di queste, soprattutto se e quanto svolgono attività strumentali a quelle degli enti pubblici di riferimento, ad enti pubblici non economici che, come è noto, sono esclusi ex art. 1, comma 3 del d.lgs 231 dal novero dei destinatari della normativa; nel senso di individuare una difficoltà ontologica nel ritenere applicabili alle società pubbliche i modelli di compliance ex d.lgs 231 del 2001, si v. F. Auletta, Interesse sociale, funzioni di vigilanza e prevenzione dei reati fallimentari dopo il testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, in AA.VV., I controlli nelle società pubbliche, cit., , 181 e ss. La questione è stata solo in pochi casi affrontata dalla giurisprudenza che ha optato, nei casi scrutinati, per l’applicabilità della responsabilità amministrativa; in questo senso, Cass. pen. sez. II, 9 luglio 2010, n. 28699, in Cass. pen 2011, 1889 con nota di O. Di Giovine, Sanità ed ambito applicativo della disciplina sulla responsabilità degli enti: alcune riflessioni sui confini tra pubblico e privato e Cass. pen. sez. II, 26 ottobre 2010, n. 634/2011, in Dir. e prat lav. 2011, 978; sullo specifico argomento, in dottrina sull’argomento, S. Manacorda, Le nuove frontiere del decreto 231: l’attività economica pubblica, in Resp. amm. soc.enti, 2011,III, 33; G. Fidelbo, Enti pubblici e responsabilità da reato, in Cass. pen. 2010, 4079 e ss, C. Santoriello, La disciplina in tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche e le società a partecipazione pubblica, in AA.VV., Le società pubbliche, cit., 1171.

38. In termini, G. Napolitano, Il <governo> delle società a partecipazione pubblica: regole o istituzioni?, cit., 21 secondo cui “le deviazioni [introdotte dal legislatore alla disciplina di diritto privato erano] talmente rilevanti ed estese .. da mettere in dubbio la natura privata di taluni di questi soggetti (si parla al riguardo di società <legali> o addirittura tout court pubbliche, alle quali la giurisprudenza talora applica le stesse norme riferite alle pubbliche amministrazioni)”

39 In termini analoghi, E. Scaroina, La prevenzione della corruzione nelle società di controllo e a partecipazione pubblica, in Arch. pen. 1, 2020, che definisce come “scomoda natura ancipite” quella della società pubbliche.

40 A conclusioni analoghe, G. Fonderico, Le società pubbliche tra diritto amministrativo e diritto comune, in AA.VV, Il Big Bang della trasparenza, a cura di A. Natalini, G. Vesperini, Napoli, 2015, 145 secondo cui le scarne indicazioni del legislatore della legge n. 190 del 2012 sono, in verità, indicative “di una serie di nodi irrisolti e delle difficoltà che incontra il legislatore nel definire statuti generali delle società pubbliche”.

41 L'art. 2, comma 1, lettera m), del d.lgs n. 175 del 2016 definisce le “società a controllo pubblico” come “le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lett b)”; la lett. b) a sua volta definisce il «controllo» come “ la situazione descritta nell'articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”

42 L’art. 1, comma 2, lett. n) del d.lgs n. 175 del 2016, definisce le “società in partecipazione pubblica” come “le società in controllo pubblico nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società in controllo pubblico”. La definizione riportata ha carattere onnicomprensivo e considera, quindi, rientrare nella tipologia in esame sia le

società controllate che quelle meramente partecipate; siccome, però, le controllate sono oggetto di regolazione già da parte dell’art. 1, comma 2, lett m), per “meramente partecipate” devono intendersi quelle nelle quali un’amministrazione o una società in controllo pubblico ha una partecipazione non maggioritaria e non di controllo.

43 La lett. p.) del medesimo art. 2 del d.lgs n. 175 del 2016 definisce le «società quotate» come “le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015,

strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati”

44 Così, B.G. Mattarella, Il riordino delle società a partecipazione pubblica, in AA.VV., Manuale delle società a partecipazione pubblica, cit., 11; in termini analoghi, F. Cerioni, Trasparenza nelle società controllate, funzionalizzazione pubblica e responsabilità erariali, in AA.VV., Le società pubbliche, cit., 949, che individua la natura delle società controllate come “immanentemente ibrida”.

45 Va segnalato che il d.lgs n. 175 del 2016 è stato emesso a seguito della delega contenuta nell’art. 18 della l. 7 agosto 2015, n. 124, nel quale nessun criterio faceva riferimento direttamente o indirettamente alla materia prevenzione della corruzione di cui si occupava altra norma della medesima legge, e cioè l’art. 7; così, R. Cantone, Prevenzione della corruzione nel sistema delle società pubbliche; dalle linee guida dell’A.N.A.C. alle norme del d.lgs 175 del 2016, cit., 32.

46 La possibilità da parte dell’ANAC di adottare nelle materie sottoposte ai poteri di vigilanza atti regolatori è oggetto di un vivace dibattito in dottrina ed in giurisprudenza; in estrema sintesi, si ritiene che l’Autorità, anche in assenza di una specifica previsione normativa che l’autorizzi in tal senso, può adottare degli atti di regolazione che non hanno carattere vincolante per i destinatari ma che hanno un valore analogo alle direttive o alle circolari e, quindi, i destinatari di essi possono discostarsi dalle indicazioni fornite, previa motivazione sul punto, pena l’illegittimità dell’atto sotto il profilo dell’eccesso di potere; per maggiori riferimenti all’argomento e al dibattito dottrinario in corso, sia consentito il rinvio a R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, cit., 60 ss

47 Senza alcuna pretesa di esaustività si può qui ricordare l’esperienza australiana, dove è stato definito uno standard di fraud and corruption control, applicabile tanto ad enti ed agenzie pubbliche che a società private. Pure interessante è l’opzione olandese, del self-assessment integrity (percorsi di auto-analisi cui le amministrazioni si sottopongono, volti ad identificare gli elementi di rischio ed alla predisposizione di strumenti di prevenzione) o quelle diffusamente presenti nell’area balcanica, a partire da casi interessanti come quello sloveno e serbo degli integrity plans. Altri Paesi europei, invece, prevedono piani definiti come “di integrità”; alcuni (Danimarca, Svezia, Inghilterra) li intendono come atti decentrati, adottabili cioè da ogni amministrazione; altri invece (come Spagna e Francia) fanno riferimento a piani nazionali, prevedendo (come fa la Francia con il service nacional de la prevention de la corruption) anche un controllo della loro attuazione; per maggiori riferimenti allo scenario comparato si rinvia a R.Cantone, E. Carloni, La prevenzione della corruzione e la sua autorità, in Diritto pubblico, 2017, 914 e F. Di Cristina, I piani per la prevenzione della corruzione, cit., 103.

48 Così, ex plurimis, F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento, in Dir. pen e proc. 2013, 8, all, 1, 4; in termini analoghi, anche, R. Bartoli, I piani e i modelli organizzativi anticorruzione nei settori pubblico e privato, in Dir.pen.proc, 2016, 1507 ss.; A. Rossi, I

piani per la prevenzione della corruzione in ambito pubblico ed i modelli 231 in ambito privato, in Dir pen. proc, 2013, 8S, pp. 44 ss.

49 L’art. 6 del d.lgs n. 231 del 2001, in estrema sintesi, stabilisce che gli enti privati possano adottare modelli organizzativi che individuino le attività nel cui ambito possono essere commessi reati; che prevedano specifichi protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; che individuino modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; che prevedano obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli; che introducano un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. L’adozione prima della commissione del reato di un modello di organizzazione e di gestione ritenuto idoneo a prevenire i reati consente all’ente privato di andare esente da responsabilità “amministrativa”; sulla natura di “esimente” del modello organizzativo, si v. A. Presutti, A. Bernasconi, Manuale di responsabilità degli enti, Milano, 2018 93 ss; in giurisprudenza Cass. pen., sez. V, 27 settembre 2016, n. 52316, CED Cass. n. 268964

50 Nel testo antecedente la riforma del 2016, mancava una norma che si riferisse specificamente alla funzione e contenuto del

PNA; dagli scarni riferimenti contenuti nel comma 4 dell’art. 1 ed in particolare, nelle lett a) e e c), si comprendeva che il PNA dovesse assicurare il coordinamento delle misure di prevenzione fra tutti i soggetti tenuti ad adottarle; per maggiori riferimenti al pregresso stato della normativa, R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, cit., 82.

51 Il carattere obbligatorio dell’aggiornamento annuale si evince dal verbo utilizzato; la norma statuisce, infatti, “il piano ha durata triennale ed è aggiornato annualmente”

52 In questo senso, R. Cantone, E.Carloni, La prevenzione della corruzione e la sua autorità, cit., 918 secondo cui “attraverso il Piano e l’esercizio delle sue funzioni in materia, l’Autorità finisce per disporre di un potere di regolazione particolarmente ampio, potendo disciplinare in modo innovativo le misure e gli istituti avvertiti come rilevanti nella prospettiva del contenimento della maladministration e dei conflitti di interesse o le regole da applicare a specifici settori “sensibili”.

53 Sul valore giuridico del PNA, si v. TAR Abruzzo, Pescara, ord. 25 giugno 2019, n. 87 che ha disposto la sospensione dell’efficacia di una graduatoria per un posto di ricercatore universitario, sul presupposto che il regolamento universitario sulla composizione delle commissioni non era rispettoso delle indicazioni del PNA, in particolare dell’aggiornamento 2017, nella parte relativa alle istituzioni universitarie; sulla decisione, S. Regasto, Il TAR Abruzzo si pronuncia in materia di concorsi universitari, in www.dirittifondamentali.it, 29 giugno 2019, che ha definito l’ordinanza “molto coraggiosa”.

54 Così, E. Raganella, Piani anticorruzione e aggiornamenti, in AA.VV, Riflessioni in tema di lotta alla corruzione, cit., 75

55 Il testo originario della l. n. 190 del 2012 (comma 4 dell’art. 1) prevedeva che il PNA dovesse essere predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica e poi approvato dall’ANAC; con il d.l. n. 90 del 2014 e con il trasferimento (ex art. 19)

di tutte le funzioni del Dipartimento all’ANAC, il potere di adozione era già stato trasferito all’Autorità; sul punto M. De Rosa, F. Merloni, Il trasferimento all’ANAC delle funzioni in materia di prevenzione della corruzione, in AA.VV., (a cura di), La nuova autorità anticorruzione, cit, 63

56 Secondo C. Tubertini, Unità ed autonomia nelle politiche per la trasparenza, in AA.VV. Il FOIA italiano: vincitori e vinti, a cura di G. Gardini, M. Magri Sant’Arcangelo di Romagna, 2019, 76 la previsione di un mero parere è insufficiente per garantire le esigenze soprattutto degli enti locali e sarebbe stato, quindi, preferibile la previsione da parte del legislatore della necessità di una “intesa”. Va anche segnalato che per l’approvazione del PNA, l’ANAC ha sempre utilizzato un procedimento più articolato di quello previsto dalla norma; ha fatto precedere la predisposizione del testo dal lavoro di tavoli tematici istituiti ad hoc e partecipati da rappresentanti di istituzioni pubbliche e private; ha poi redatto una prima “bozza” sottoposta a consultazione pubblica; successivamente, ha predisposto una seconda bozza in cui sono confluiti i suggerimenti provenienti dalla consultazione ritenuti utili e su questa ha poi richiesto il parere del comitato interministeriale e della conferenza unificata e, solo all’esito di quest’ultimo passaggio, ha approvato la versione definitiva del PNA.

57 L’indicazione metodologica secondo cui il Piano triennale va redatto come un documento di programmazione è contenuta nel PNA, a partire dal primo approvato nel 2013 e consultabile in www.anticorruzione.it.

58 Secondo la dottrina, per individuare le aree di rischio possono essere utilizzati due criteri concorrenti e cioè la verifica dell’impatto determinato dall’esercizio delle funzioni pubbliche sull’interesse dei destinatari dell’azione amministrativa e la verifica dei possibili condizionamenti per interessi esterni dell’esercizio delle funzioni medesime, così, F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento, cit., 7; sulle modalità concrete con cui deve avvenire la mappatura dei rischi, F. Bilardo, M. Prosperi, Piano nazionale e piani decentrati anticorruzione, Sant’Arcangelo di Romagna, 2013, 243 ss

59 Nessuna indicazione, invece, su possibili altre misure, se non una regola procedimentale; andranno individuate anche – comma 9 lett a) dell’art. 1 - raccogliendo le proposte dei dirigenti degli uffici interessati. Secondo F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento, cit., 7 nel piano per ciascun procedimento dovranno essere indicate sia specifiche modalità per l’attuazione delle misure generali (ad esempio, trasparenza, incompatibilità, codici di comportamento etc) sia misure nuove e specifiche (ad esempio, un particolare procedimento, un modello di organizzazione ad hoc del lavoro e della distribuzione dei compiti, un particolare sistema di controllo interno etc).

60 La rotazione è una misura organizzativa che consiste nello spostamento periodico o occasionale di dipendenti dall’ufficio o servizio a cui sono preposti e con la collocazione in altri uffici o servizi. Ad essa, la l. n. 190 si riferisce con ben tre sue disposizioni; il comma 5, lett b), il comma 10 ed il comma 4 lett e) dell’art. 1, che, però, forniscono indicazioni molto scarse; si limitano, infatti, solo ad individuare i soggetti che possono essere destinatari delle misure (dirigenti e funzionari delle aree a rischio) e a demandare all’ANAC la definizione dei criteri per assicurare la rotazione, stabilendo fra l’altro, con quello che appare un mero lapsus calami, la redazione dei criteri per rotazione dei soli dirigenti. L’ANAC ha ottemperato a tale “delega”, dedicando all’argomento una sezione della parte generale del PNA 2016 (il paragrafo 7.2, il cui titolo è appunto “rotazione”) ed un allegato del PNA del 2019.

61 A seguito della modifica recata dal d.lgs n. 97 del 2016, nel PTPC deve confluire anche il programma della trasparenza che

da atto programmatorio autonomo è divenuta una semplice sezione del Piano nel quale dovranno confluire le informazioni previste nell’art. 10 del d.lgs n. 33 del 2013

62 Il comma 7 dell’art. 1 della l. n. 190 prevede soltanto che il responsabile della prevenzione della corruzione debba essere scelto “di norma” fra i dirigenti di ruolo, senza indicare specifici requisiti soggettivi. L’ANAC, con le indicazioni contenute

nei PNA, ha previsto che il responsabile debba essere scelto fra i dirigenti che ha sempre mantenuto una condotta integerrima, escludendo, quindi, coloro che siano stati destinatari di provvedimenti giudiziali di condanna o provvedimenti disciplinari e che vanno evitate nomine che possano dar luogo a conflitti di interesse e preferito, quindi, un dirigente non assegnato ad uffici che svolgono attività nei settori più esposti al rischio corruttivo (come l’ufficio contratti o quello preposto alla gestione del patrimonio) o di quello che si occupa dell’ufficio procedimenti disciplinari

63 L’approvazione del Piano triennale avviene, quindi, con la partecipazione di due organi; il RPC e l’organo di indirizzo politico dell’amministrazione, individuabile nel soggetto o nei soggetti che sovrintendono all’amministrazione (in un ministero, l’organo di indirizzo politico è il Ministro; in un ente pubblico, il presidente o il consiglio di amministrazione, a seconda di cosa sia previsto nei relativi statuti, negli enti locali la giunta). Il primo step della procedura spetta all’organo di indirizzo politico che deve definire gli obiettivi strategici in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, fornendo cioè eventuali direttive al RPC; gli obiettivi indicati dovranno poi costituire il contenuto necessario del Piano triennale. La materiale predisposizione del Piano è, invece, competenza del RPC il quale, però, dovrà consultarsi con gli altri dirigenti dell’ente e potrà anche interloquire con soggetti esterni all’amministrazioni (ad esempio, associazioni rappresentative della società civile) o persino porre una prima bozza di piano in consultazione pubblica, per raccogliere osservazioni o indicazioni utili, anche con riferimento al contesto esterno dell’amministrazione. L’attività di elaborazione del Piano, invece, non può, per un divieto normativo espresso (comma 8, art. 1 l. n. 190) in alcun modo, essere affidata a soggetti estranei all’amministrazione né può essere oggetto di incarichi di consulenza esterna. Il Responsabile, infine, una volta predisposto il Piano lo sottopone, con una sua proposta, all’organo di indirizzo politico per la sua adozione.

64 Al responsabile compete di verificare sia l’efficace attuazione del PTPC che la sua idoneità, proponendo le eventuali modifiche dello stesso se e quando siano accertate significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività dell’amministrazione; deve, anche, redigere la relazione annuale recante i risultati dell’attività svolta tra cui il rendiconto sull’attuazione delle misure di prevenzione definite nei PTPC e, se richiesto dall’organo di indirizzo politico, riferire sull’attività svolta. A fronte dei compiti attribuiti, la legge prevede in capo al RPC anche precise responsabilità, individuate nei commi 12 e 14 dell’art. 1 della l. n. 190 che scattano rispettivamente “in caso di commissione, all’interno dell’amministrazione, di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato” o in presenza “ripetute violazioni delle misure di prevenzione previste dal Piano”; per maggiori riferimenti a queste particolari forme di responsabilità, si rinvia a R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, cit., 118 ss

65 All’ANAC spetta, ai sensi del comma 2, lett. f), art. 1 della l. n. 190 del 2012, un potere di “vigilanza” e di “controllo” sull’adozione dei piani che non è limitato ad aspetti meramente formali (e cioè verificare che un piano sia stato adottato e che contenga le misure di prevenzione), ma può spingersi fino ad accertare l’“effettiva applicazione” e l’“efficacia delle misure adottate dalle amministrazioni”. Per l’esercizio di tale funzione, l’Autorità dispone di poteri ispettivi, mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni, attività questa che può delegare anche alla Guardia di finanza o all’Ispettorato per la funzione pubblica. L’art. 19, comma 5, del d.l. n. 90 del 2014 ha, infine, attribuito all’ANAC la possibilità di irrogare, nel rispetto delle norme previste dalla legge 24 novembre 1981, n. 689, una sanzione amministrativa non inferiore a 1000 euro e non superiore a 10.000 euro nel caso in cui “il soggetto obbligato ometta l’adozione dei piani triennali di corruzione”; su tale ultimo potere, B. Neri, V. Scaffa, Le nuove sanzioni dell’ANAC e la relativa giurisdizione, in AA.VV., La nuova autorità nazionale anticorruzione, cit,, 92.

66 Per analoghe considerazioni critiche, F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento, cit., 10 e F. Di Cristina, I piani per la prevenzione della corruzione, cit, 96

67 Al PNA si riferivano le lett. a) e c) del comma 4 dell’art. 1, dalle quali emergeva come destinatari delle sue prescrizioni fossero le pubbliche amministrazioni, mente al PTPC era dedicato il comma 5 dell’art. 1 che menzionava le "pubbliche amministrazioni centrali" come soggetti obbligati a dotarsi del Piano; il comma 59, poi, più genericamente stabiliva "tutte le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 165" fossero tenute ad applicare “i commi da 1 a 57” del medesimo articolo e, quindi, anche quei capoversi che introducevano l’obbligo di dotarsi dei Piani.

68 Si è già detto supra che la legge n. 190 del 2012 aveva attribuito alcune importanti funzioni in materia di prevenzione al

Dipartimento della funzione pubblica, fra cui quello di predisposizione del PNA. Con il d.l. n. 90 del 2014 tutte le competenze già del dipartimento sono passate all’ANAC che è rimasto l’unico organismo a sovrintendere sul settore della prevenzione.

69 Il PNA del 2013 (approvato con delibera n. 72 del 2013, in www.anticorruzione.it) , in particolare, aveva individuato la platea dei destinatari operando una (non semplice) distinzione fra coloro a cui il Piano era direttamente riferito, coloro a cui erano applicabili solo gli indirizzi in esso contenuti e altri soggetti a cui, invece, veniva “raccomandata” l’adozione di misure anticorruzione. Sul punto, in particolare (così pag. 11), affermava: “I contenuti del presente P.N.A. sono inoltre rivolti .. agli

enti di diritto privato in controllo pubblico, alle società partecipate e a quelle da esse controllate ai sensi dell’art. 2359 c.c. per le parti in cui tali soggetti sono espressamente indicati come destinatari. Per enti di diritto privato in controllo pubblico si intendono le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni, sottoposti a controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.

70 Ci si riferisce alle “Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici” approvate con delibera n. 8 del 17 giugno 2015, in www.anticorruzione.it ; sulle stesse, in modo critico ritenendo che esse non si fossero limitate ad una mera interpretazione delle norme ma fosse andate oltre, preter legem, F. Foglia Manzillo, A proposito delle linee guida dell’A.N.AC. sulle società partecipate di enti pubblici; quando la soft law diventa hard law, in Resp. amm. soc. enti, 2015,179

71 Le linee guida avevano individuato le società pubbliche controllate come quelle per le quali le amministrazioni pubbliche potevano esercitare i poteri di controllo indicati nell’art. 2359 c.c., comma 1 n. 1 e 2 e le partecipate come in cui

un’amministrazione pubblica non ha poteri di controllo

72 Essi sono individuati con il rinvio al capoverso del d.lgs n. 165 del 2001 e si tratta, in particolare di tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale, l' ARAN e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 e, fino alla revisione organica della disciplina di settore, anche il CONI.

73 La lett b) del comma 2 dell’art. 2 bis del d.lgs n. 33 del 2013 indica oggi le società in controllo pubblico come quelle definite dall'articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175; siccome, però, il d.lgs n. 97 era stato emanato prima del d.lgs n. 175, nel testo originario era contenuto uno “strano” rinvio al futuro provvedimento (“società in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124”) che poi è stato modificato ad opera del d.lgs 16 giugno 2017, n. 100; sugli altri enti indicati dal comma 2 bis si v. più avanti.

74 I fatti di corruzione che possono essere ascritti a dipendenti o rappresentanti delle società pubbliche o degli altri enti privati comunque collegati ad amministrazioni pubbliche nella lettura consolidata data dalla giurisprudenza prescindono infatti dalla struttura, controllata o meramente partecipata, degli enti e si ricollegano soltanto alla diversa circostanza che “l’attività … sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, sia pure con strumenti privatistici” (virgolette riprese da Cass. sez. VI pen, 13 giugno 2017, n. 36874, cit); sul punto, sia consentito il rinvio a R. Cantone, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica: le novità introdotte dalla “riforma Madia” della pubblica amministrazione, in Riv soc. 2018, 252.

75 Delibera ANAC, 8 novembre 2017 n. 1134, avente ad oggetto “Aggiornamento delle linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, in www.anticorruzione.it. Per un esame approfondito delle linee guida, F. Tortora, La prevenzione della corruzione. Un sistema in continua evoluzione, Torino, 2018, 33 ss

76 Nel testo si è utilizzato il riferimento alla “corruzione passiva” sintagma che nel linguaggio penalistico viene utilizzato per indicare la corruzione del funzionario pubblico (il “corrotto”), in alternativa alla “corruzione attiva” che fa invece riferimento all’attività del corruttore. Siccome le fattispecie di corruzione sono espressamente previste nel d.lgs n. 231 (art. 25) fra quelle per le quali possono essere adottate le misure preventive, ex art. 6 del medesimo d.lgs, è evidente che le società e gli enti che si siano già dotate del modello dovranno avere già previsto misure che si riferiscono alla corruzione, sia pure però come nella logica dell’ente come “corruttore”.

77Il Consiglio di Stato in un passaggio, una sorta di obiter dictum, del parere rilasciato all’ANAC (Cons. Stato, Comm. spec., 29 maggio 2017, n. 1257) sulle linee guida in materia di misure di prevenzione anticorruzione delle società pubbliche e degli enti privati, sembra, invece, aver optato per la tesi secondo cui, dopo l’entrata in vigore del d.lgs n. 97 del 2016, il modello ex art. 6 del d.lgs n. 231 sia divenuto, quantomeno per le società pubbliche e gli enti privati assoggettati alla legge Severino, obbligatorio. La conclusione in questione, però, non è stata seguita dall’ANAC che sia nei PNA 2016 e 2019 che nelle linee guida del 2017 ha continuato a considerare facoltativa l’adozione del modello ex d.lgs n. 231 e di conseguenza ha ritenuto che gli enti che non lo avessero adottato ben potevano optare per il PTPC; in dottrina, alle stesse conclusioni, A. Massera, Gli statuti delle società a partecipazione pubblica e l’applicazione delle regole amministrative per la trasparenza e l’integrità, in AA.VV., I controlli nelle società pubbliche, cit., 79 e G. Caputi, Disciplina anticorruzione e modelli organizzativi ex d.lgs n. 231/01, in AA.VV., Legislazione anticorruzione e responsabilità nella pubblica amministrazione, 496; a conclusioni parzialmente diverse, G. Strampelli, il sistema dei

controlli interni e l’organismo di vigilanza, in AA.VV., I controlli nelle società pubbliche, cit 114, secondo cui le società pubbliche, gestendo risorse pubbliche, sarebbero sostanzialmente obbligate a dotarsi del modello organizzativo previsto dal d.lgs n. 231.

78 Per un esame critico dell’opzione proposta dalle linee guida, F. Petrillo, Il responsabile della prevenzione della corruzione ex l. 190/2012 e l’organismo di vigilanza ai sensi del d.lgs n. 231/2011: ruoli e responsabilità. Due figure sovrapponibili?, in Resp. amm. soc enti, 2014, 109; in senso, invece, adesivo G. Strampelli, il sistema dei controlli interni e l’organismo di vigilanza, cit., 126.

79 In senso adesivo rispetto alla scelta delle linee guida del 2017, di individuare quale RPC un soggetto interno alla società e non facente parte dell’ODV, G. Caputi, Disciplina anticorruzione e modelli organizzativi ex d.lgs n. 231/01, cit., 494

80 L’art. 8 della Convenzione di Merida, rubricato “codice di condotta dei pubblici ufficiali”, contenuto nel titolo II dedicato

alle “misure preventive” prevede testualmente al suo primo paragrafo “Ai fini della lotta alla corruzione, ciascuno Stato Parte incoraggia in particolare l’integrità, l’onestà e la responsabilità dei propri pubblici ufficiali, conformemente ai principi

fondamentali del proprio sistema giuridico”. 81 Le disposizioni trovano anche un autorevole appiglio in alcune disposizioni costituzionali (28, 54 e 97, in particolare) che si prefiggono come obiettivo quello di garantire al Paese funzionari corretti ed imparziali.

82 Il d.lgs 19 agosto 2016, n. 175 contiene una norma che fa salva esplicitamente la normativa in materia di inconferibilità ed incompatibilità (al comma 14 dell’art. 11, in particolare, testualmente stabilisce “restano ferme le disposizioni in materia di inconferibilità ed incompatibilità di incarichi, di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39”), ma di fatto non prevede alcuna altra deroga specifica a tutte le altre disposizioni dettate (ad esempio, quella in materia di pantouflage) dalla normativa anticorruzione, che restano, quindi, pienamente vigenti in materia. In senso critico sulla scelta del legislatore, parlando di un regime “complesso e frammentato delle incompatibilità ed inconferibilità”, M. Rossi, Nomina, revoca e prorogatio degli amministratori di società a partecipazione pubblica, in AA.VV, Manuale delle società a partecipazione pubblica, cit., 394, a cui si rinvia per un primo esame della normativa introdotta dal T.U. Sull’argomento si segnala anche una presa di posizione dell’ANAC, che con “Atto di segnalazione a Governo e Parlamento” (n. 2 del 7 febbraio 2018, in www.anticorruzione.it) ha evidenziato come la disciplina introdotta dall’art. 11 del d.lgs n. 175 del 2015 manchi di un sistema di enforcement analogo a quello previsto dal d.lgs n. 39 del 2013 e che quindi l’ANAC medesima non si ritiene competente a rilevare le eventuali ipotesi di inconferibilità ed incompatibilità dovessero conseguire dall’art. 11 medesimo.

83 Secondo F. Merloni, La legge anticorruzione e le garanzie di imparzialità soggettiva dei funzionari pubblici, cit., 18 “per l’imparzialità del risultato, dell’azione, occorre garantire…l’imparzialità soggettiva delle persone titolari di pubbliche funzioni”.

84 La Convenzione di Merida esplicitamente in più disposizioni fa riferimento alla necessità di sterilizzare i conflitti di interesse; invita, in particolare, gli Stati aderenti ad adoperarsi per adottare, mantenere o rafforzare i sistemi che prevengono i conflitti di interesse (così, art. 7, par. 4, dedicato al settore pubblico) ed ad attuare, altresì, misure e sistemi che obblighino i pubblici dipendenti a dichiarare ogni loro attività esterna, impiego, investimento, bene ed ogni dono o vantaggio sostanziale dal quale potrebbe conseguire un conflitto di interessi (così, art. 8, par. 5, dedicato ai codici di condotta dei pubblici ufficiali).

85 Così, ex plurimis, Cons. St. sez. V, 28 maggio 2012, 3133; in termini analoghi, Cass. civ., sez. II, 18 maggio 2001, n. 8853,

CED Cass. n. 546804 – 01 che con riferimento alla disciplina del condominio ha ritenuto legittimo escludere il diritto di voto per “quei condomini che, rispetto ad una deliberazione assembleare, si pongano come portatori di interessi propri, in potenziale conflitto con quello del condominio”. Sulla distinzione del conflitto di interessi in sede pubblica e privata, M. Calcagnile, Inconferibilità amministrativa e conflitti di interesse, Bologna, 2017, 64, secondo cui la differenza consiste nel fatto che, con riguardo a quello in sede privata “vengono in rilievo soltanto ‘interessi privati’ perché anche il cd. ‘interesse istituzionale’ è qualificabile come interesse di natura privata mentre con riferimento ... [a quello in sede pubblica], il cd. ‘interesse istituzionale’ è sempre un interesse pubblico e ciò, in quanto nel diritto pubblico, il conflitto di interessi indica la situazione in cui il funzionario pubblico è portatore di un interesse privato che può porsi in contrasto con gli interessi pubblici inerenti alla carica ricoperta”.

86 Così, M. Calcagnile, Inconferibilità amministrativa e conflitti di interesse, cit., 64, che individua il conflitto di interesse “apparente” in quelle situazioni in cui il privato ha un interesse personale che potrebbe convergere in astratto anche con quello istituzionale ed indica quale esempio dello stesso l’art. 78 del d.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL) che prevede l’obbligo di astensione degli amministratori degli enti locali riguardo a interessi propri o di loro parenti entro il quarto grado, a prescindere dalla circostanza che gli interessi personali possano anche essere coincidenti con quelli pubblici.

87 In termini analoghi, S. Frego Luppi, L’obbligo di astensione nella disciplina del procedimento dopo la legge n. 190 del 2012, in Dir. amm. 2013, 671.

88 Nell’ordinamento nazionale manca una legge organica sul conflitto di interesse; è stata adottata nel 2004 una legge che all’argomento si riferisce (l. 20 luglio n. 215, cd “legge Frattini”) ma limitatamente ai titolari di cariche di governo; nella precedente legislatura (la XVII) un ramo del parlamento aveva adottato una normativa e più disegni di legge sono stati presentati nell’attuale; per maggiori riferimenti al contenuti di questi ultimi ddl e agli aspetti di criticità che li contraddistinguano, sia consentito il rinvio, a R. Cantone, F. Merloni, Conflitti di interesse; una diversa prospettiva, in Dir. pubbl. 2019, 894.

89 In dottrina, si ritiene che l’astensione oltre a rappresentare un obbligo per il funzionario sia anche per quest’ultimo un diritto che gli consente di non incorrere nel delitto di omissione di atto dell’ufficio; così V. Caianiello, voce Astensione e ricusazione (nel procedimento e nel processo amministrativo), in Enc. Giur. vol. III, 1988, 2 e S. Frego Luppi, L’obbligo di astensione nella disciplina del procedimento dopo la legge n. 190 del 2012, cit. 684.

90 Nel senso che l’astensione rappresenti uno dei principali rimedi contro il conflitto di interessi, B.G. Mattarella, Il conflitto di interessi dei pubblici funzionari, in AA.VV., Corruzione pubblica, Firenze, 2011, 67; sulla tematica si v. pure L. Galateria, voce Astensione (diritto costituzionale ed amministrativo), in Enc. dir., vol. III, 1958, 939 e ss.

91 La codificazione del principio è stata salutata come positiva dalla maggioranza della dottrina; in questo senso A. Marra, L’amministrazione imparziale, Torino, 2018, 150; M. Calcagnile, Inconferibilità amministrativa e conflitti di interesse, cit., 95.

92 In particolare le norme già esistenti in materia erano rappresentate dall’art. 78 del d.lgs. 18 agosto 200 n. 267 (TUEL) che impone agli amministratori di astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di prossimi congiunti; l’art. 11 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 (il regolamento sui concorsi pubblici) che prevede l’applicabilità degli art. 51 e 52 c.p.c. relativi all’astensione o alla ricusazione, per i componenti delle commissioni di concorso; l’art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (il previgente codice dei contratti) che disciplinava le incompatibilità dei componenti della commissioni di gara.

93 Ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2009, n. 2070 e Cons Stato, sez. III, 24 gennaio 2013, n. 477. Per maggiori riferimento all’evoluzione della giurisprudenza amministrativa in materia, Iudica, Il conflitto di interessi nel diritto amministrativo, Torino, 2016, 18. Secondo G. Fonderico, Le modifiche alla legge sul procedimento amministrativo, in AA.VV., La legge anticorruzione, cit., 162, “gli obblighi di astensione e di esternazione dei conflitti di interesse facevano ... parte del bagaglio ordinario dei doveri di ogni dipendente pubblico già prima della legge n. 190 ed escono rafforzati dopo l’adozione della legge”.

94 Nel senso che in entrambi i casi di conflitto, sia reale che potenziale, si configurino entrambi gli obblighi, A. Marra, L’amministrazione imparziale, cit. 152

95 L’art. 1, comma 37 della l. n. 190 del 2012 ha innestato alla fine del comma 1 ter dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990, il seguente inciso “con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”

96 Nel senso della configurabilità della fattispecie di abuso di ufficio ad una società pubblica, in particolare ad una società in house, Cass. pen., sez. VI, 10 novembre 2017 n. 3046/18, CED Cass. n. 272251.

97 Il d.lgs in esame è stato emanato in virtù della delega contenuta nel comma 49 dell’art. 1 della l. n. 190 del 2012, la cui è esplicitato nell’incipit del comma (“ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione nonché della prevenzione dei conflitti di interesse”); per un esame più approfondito delle norme contenti la delega, F. Merloni, Nuovi strumenti di garanzia dell’imparzialità delle amministrazioni pubbliche; l’inconferibilità e incompatibilità degli incarichi, in AA.VV, La legge anticorruzione, cit, 191 e ss

98 In termini analoghi, C. Tubertini, Le inconferibilità ed incompatibilità, in AA.VV., Legislazione anticorruzione e responsabilità nella pubblica amministrazione, cit., 254, secondo cui l’obiettivo perseguito dal legislatore con l’introduzione delle nuove regole è quello di voler evitare menomazioni all’imparzialità e all’immagine dell’amministrazione.

99 L’art. 1 comma 2, lett. g) del d.lgs n. 39 definisce l’inconferibilità come “la preclusione, permanente o temporanea, a conferire gli incarichi previsti dal presente decreto a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, a coloro che abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni o svolto attività professionali a favore di questi ultimi, a coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo politico”.

100 Il cd “raffreddamento” è il periodo che deve intercorrere fra l’ultima data di svolgimento di attività in conflitto ed il conferimento dell’incarico successivo e dovrebbe avere come effetto di eliminare o comunque attenuare il rischio delle indebite pressioni; esso, individuato in modo differente caso per caso, oscilla dall’anno ai tre anni; sulla ragione della temporaneità della inconferibilità, A. Marra, L’amministrazione imparziale, cit.126; sui criteri utilizzati per individuare i periodi di raffreddamento, legati alla “prossimità” degli incarichi provenienza rispetto a quelli di destinazione, M. Calcagnile, Inconferibilità amministrativa e conflitti di interesse, cit., 130.

101 L’art. 1, comma 2, lett. h) del d.lgs n. 39 definisce l’incompatibilità come “l'obbligo per il soggetto cui viene conferito l'incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nell'incarico e l'assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l'incarico, lo svolgimento di attività professionali ovvero l'assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico”;

102 Esistono, in realtà, differenze, sia pure limitate di ambito di applicazione; ad esempio l’incompatibilità prevista dall’art. 10 del d.lgs n. 39, pur ricalcando l’inconferibilità di cui all’art. 7 del medesimo d.lgs, ha uno spettro più ampio perché si estende anche agli incarichi dirigenziali “interni” mentre l’inconferibilità riguarda solo gli incarichi “esterni”

103 Così, ex plurimis, F. Paterniti, La tutela preventiva dell’imparzialità della pubblica amministrazione nella nuova normativa anticorruzione, in AA.VV., L’autorità nazionale anticorruzione. Tra prevenzione ed attività regolatoria, a cura di I.A. Nicotra, Torino, 2016 114; secondo M. Calcagnile, Inconferibilità amministrativa e conflitti di interesse, cit.,130, del resto, l’inconferibilità altro non sarebbe che una forma di incompatibilità successiva perché non consente, per un certo periodo, a chi abbia ricoperto alcune cariche di poterne ottenere di nuove.

104 Le difficoltà più significative riguardano soprattutto l’individuazione precisa dei poteri che il d.lgs n. 39 ha attribuito ai due soggetti, in particolare l’art. 15 al RPC e l’art. 16 all’ANAC L’Autorità, con due atti regolatori (in particolare, prime “Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili ed incompatibili” adottate con Delibera n. 833 del 3 agosto 2016, e poi il “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di inconferibilità ed incompatibilità di incarichi nonchè sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari”, adottato con Delibera 29 marzo 2017, n. 328, entrambi consultabili in www.anticorruzione.it) ha provato a fare ordine sul punto. In estrema sintesi, il RPC avuta conoscenza di una inconferibilità /incompatibilità contesta alle parti (interessato e amministrazione) le eventuali risultanze istruttorie e dopo aver valutato le osservazioni proposte o dispone l’archiviazione o dichiara l’inconferibilità e la conseguente nullità dell’incarico, applica anche la sanzione inibitoria; all’ANAC, invece, spetta la vigilanza sia su incarichi in corso di conferimento che su quelli già conferiti; nel primo caso, se ritiene che la nomina adottanda sia inconferibile sospende la procedura con un proprio provvedimento motivato, comunicato all’amministrazione; l’amministrazione potrà o accogliere il rilievo e non procedere alla nomina o, invece, nominare comunque il soggetto, ma con una motivazione che tenga conto delle osservazioni dell’Autorità; nel secondo caso, effettuati gli accertamenti, con la collaborazione del RPC o attivando i propri poteri ispettivi, ove ritenga sussistente una ipotesi di inconferibilità, adotta un provvedimento motivato di accertamento, che comunica al RPC, il quale dovrà dichiarare la nullità dell’incarico ed avviare il procedimento per accertare gli eventuali profili soggettivi di colpevolezza dell’organo che ha conferito l’incarico ed irrogare l’eventuale sanzione.

105 La lett. b) dell’art. 2 del d.lgs n. 175 del 2016 (già sopra riportato), stabilisce, infatti, che “il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relativo all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”

106 Ci si riferisce all’indicazione secondo cui le società devono esercitare “funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”; secondo M. Calcagnile, Inconferibilità amministrativa e conflitti di interesse, cit, 142 questo ulteriore requisito va, però, considerato favorevolmente, perché esclude che possa essere destinataria della normativa in esame una società in controllo pubblico che svolga attività tipiche del libero mercato, cioè non rientranti fra i servizi pubblici, come potrebbe essere una società operante nel settore dell’acquisto e vendita di energia elettrica.

107 La definizione, contenuta nella lett. d) dell’art. 1 del d.lgs n. 39, appare, fra l’altro, problematica, anche sotto ulteriori profili; non chiarisce né se i tre requisiti per qualificare gli enti come “regolati o finanziati” debbano coesistere né tantomeno se il finanziamento debba essere maggioritario; l’ANAC nelle sue decisioni sembra avere optato per la tesi che amplia la categoria, ritenendo sufficiente anche uno solo dei tre requisiti e non indispensabile il carattere maggioritario del finanziamento; in termini problematici, però, C. Tubertini, Le inconferibilità e le incompatibilità, cit., 257.

108 A conclusioni analoghe, F. Paterniti, La tutela preventiva dell’imparzialità della pubblica amministrazione nella nuova normativa anticorruzione, cit., 114

109 In termini, F. Merloni, La legge anticorruzione e le garanzie di imparzialità dei pubblici funzionari, cit., 26

110 A conclusioni diverse, però, F. Merloni, Il regime delle inconferibilità e incompatibilità nella prospettiva dell’imparzialità dei funzionari pubblici, in Giorn. dir. amm. 2013, 813 secondo cui questa previsione è opportuna perché evita il fenomeno del cd revolving doors.

111 Nell’art. 12 della Convenzione di Merida (la cui rubrica è “settore privato”) al par. 2, lett e) si prevede fra le misure che gli

Stati possono includere “la prevenzione dei conflitti di interesse mediante l’imposizione, se del caso e per un periodo

ragionevole, di restrizioni all’esercizio di attività professionali da parte di ex pubblici ufficiali e all’impiego, da parte del settore privato, di pubblici ufficiali dopo le loro dimissioni o il loro pensionamento, quando dette attività o detto impiego sono direttamente collegati alle funzioni che tali ex pubblici ufficiali esercitavano o supervisionavano durante il loro mandato”

112 L’istituto non era completamente sconosciuto nell’ordinamento nazionale; vi erano in molte discipline di settore norme ad hoc che limitavano i funzionari pubblici, nel momento in cui lasciavano l’incarico, a poterne assumere di nuovi in contesti collegati a quelli in cui avevano prestato servizio; per maggiori riferimenti a queste normative, M. Calcagnile, Inconferibilità amministrativa e conflitti di interesse, cit, 84 e C. Pepe, Nuovi appunti sul divieto di pantouflage (art. 53 c.16-ter del D. Lgs. 165/01): tra origini, figure affini e frontiere giurisprudenziali, in www.giustamm, febbraio 2009, 4.

113 La parola francese utilizzata, ormai, anche nel linguaggio italiano, significa letteralmente “mettersi in pantofole”; essa indica i rimedi previsti dalla Francia per evitare il transito dei propri alti funzionari transitino ad incarichi privati vanificando gli investimenti pubblici in istruzione e formazione; sull’argomento, B.G. Mattarella “Il pantouflage in Francia: i rapporti d’attività della commission de deontologie delle function pubblique, in Riv. trim. dir pubblic. 2004, 623; nella terminologia anglosassone, invece, si fa riferimento per indicare la medesima situazione, alle parole “revolving doors”, letteralmente porte girevoli; così, D. Andracchio,

Il divieto di pantouflage:una misura di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, in www.giustamm, Settembre 2016, 2.

114 Secondo G. Iudica, Il conflitto di interessi nel diritto amministrativo, cit.,131 la disposizione sembra configurare un conflitto di interessi meramente ipotetico: si vuole garantire l’integrità del funzionario ed eliminare qualsiasi sospetto della collettività sul suo operato, ipotizzando che l’accettazione di un certo incarico successivamente all’esercizio delle sue funzioni sia una ricompensa per non averle esercitate imparzialmente.

115 Sulla irrazionalità della scelta della l. n. 190 del 2012 di non prevedere una disciplina ad hoc, sia consentito il rinvio a R.

Cantone, Il pantouglage all’italiana; fra rigore formale e rischi di ineffettività, in www.iusinitinere.it, 2019, 1, 12

116 A queste conclusioni è giunta in più occasioni l’ANAC; ex plurimis, delibera n. 88 dell’8 febbraio 2017, in termini analoghi, la delibera n. 207 del 21 febbraio 2018 (entrambe in www.anticorruzione.it) che ha indicato come rientranti nell’ipotesi in esame anche i provvedimenti che producono effetti favorevoli per il destinatario e, quindi, anche atti di autorizzazione, concessione, sovvenzione, sussidi, vantaggi economici di qualunque genere; in senso adesivo rispetto alla proposta interpretazione, D. Andracchio, Il divieto di pantouflage: una misura di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, cit., 3; in senso critico, invece, A. Marra, L’amministrazione imparziale, cit., 141 secondo cui tale lettura amplierebbe eccessivamente l’ambito applicativo dell’istituto

117 Così ANAC, delibera n. 88 del 2017 cit; alle medesime conclusioni, D. Andracchio, Il divieto di pantouflage: una misura di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, cit. 8

118 A queste conclusioni, B. Ponti, Le modifiche all’art. 53 del testo unico sul lavoro alle dipendenze della p.a., in AA.VV, La legge anticorruzione, cit, 187, secondo cui una interpretazione che restringesse l’applicazione ai soli soggetti effettivamente destinatari di provvedimenti amministrativi sarebbe disfunzionale rispetto allo scopo preventivo della norma.

119 Il dato letterale sembrerebbe autorizzare il dubbio se il divieto operi anche nel caso in cui l’offerta dell’incarico giunga mentre il rapporto di lavoro con l’amministrazione è ancora in essere; una lettura restrittiva avrebbe, però, conseguenze paradossali, poiché basterebbe anticipare la proposta a un momento immediatamente precedente la cessazione per sterilizzare del tutto l’efficacia preventiva della disposizione; così, C. Pepe, Lo “strano caso” dell’art. 53 c. 16 ter del d.lgs. 165/01: criticità tra anticorruzione ed efficienza della legge, in Federalismi.it, 17

120 L’ANAC con Delibera n. 537 del 5 giugno 2019 in www.anticorruzione.it ha escluso, con riferimento al caso di un’associazione di volontariato che intendeva avvalersi di una ex dipendente della Presidenza del Consiglio dei ministri nell’ambito dei comitati scientifici del proprio consiglio direttivo, che il divieto di assumere impieghi presso privati possa riguardare incarichi di collaborazione soltanto occasionale.

121 L’assenza di qualsivoglia indicazione nella norma ha posto il problema su chi e come accertare le violazioni dei divieti ed irrogare le relative sanzioni. L’ANAC, interpretando in senso ampliativo il potere consultivo riconosciutogli in materia nonché il più generale potere di vigilanza sull’impianto di prevenzione della corruzione (rispettivamente previsti dall’art. 1, comma 2, lett. e ed f , l. n. 190 del 2012 e dall’art. 16 del d.lgs n. 39 del 2013), sia con i PNA che con specifiche delibere, ha rivendicato a sé il potere di vigilanza e di accertamento delle violazioni del comma 16-ter dell’art. 53, ritenendo, però, di non poter comunque, in assenza di un’investitura specifica del legislatore, irrogare le previste sanzioni. La posizione dell’Autorità, in un primo momento contrastata dalla giurisprudenza amministrativa del TAR (Tar Lazio, Roma, sez. I, 27 novembre 2018, n. 11494) che le aveva negato qualsivoglia prerogativa di vigilanza, ha trovato di recente pieno accoglimento da parte del Consiglio di Stato che ha ritenuto, persino, di potergli riconoscere anche i poteri di irrogazione delle sanzioni previste dalla norma (Cons Stato, sez. V, 29 ottobre 2019, n. 7411).

122 Le sanzioni pur apparendo dettate per entrambe le parti del rapporto, in realtà, sono applicabili, a prescindere dalla nullità che riguarda l’incarico, solo all’ex dipendente (la restituzione dell’emolumento ricevuto) e alla società che assume (l’interdizione), mentre la nullità riguarda l’incarico e si riverbera su entrambe le parti del rapporto; la restituzione dell’emolumento, fra l’altro, di dubbia legittimità soprattutto quando ricollegata a prestazioni lavorative comunque svolte, non appare nemmeno una sanzione amministrativa in senso stretto ma una sorta di sanzione di natura civilistica, che finisce per favorire una delle due parti del rapporto (il datore di lavoro) che riotterebbe l’emolumento; per maggiori riferimento ai problemi ermeneutici sorti sul punto, R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, cit., 169

123 Così, B. Ponti, Le modifiche all’art. 53 del testo unico sul lavoro alle dipendenze della p.a., cit., 188;

124 Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2019, n. 7411 ha di recente escluso l’incostituzionalità dell’art. 21 sotto il profilo del possibile eccesso di delega.

125 L’ANAC con delibera n. 766 del 5 settembre 2018, in www.anticorruzione.it, ha ritenuto applicabile l’art. 53 comma 16 ter all’amministratore delegato di una società in house al ministero della difesa che aveva ricevuto un’offerta di lavoro da una società privata che aveva avuto rapporti contrattuali con la società pubblica medesima, proprio richiamando l’art. 1, comma 2 del d.lgs n. 39

126 Così, D. Andracchio, Il divieto di pantouflage: una misura di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, cit. 8

127 Così, Delibera n. 647 del 10 luglio 2019 in www.anticorruzione.it

128 Il d.lgs 31 dicembre 2012 n. 235 recante “testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze di condanna per delitti non colposi” si riferisce alle cariche di componenti del governo, parlamentari (nazionali ed europei), presidenti delle giunte regionali, consiglieri regionali, sindaci, consiglieri comunali ed ha provato a riordinare una materia particolarmente complessa e disordinata, riportandola in un testo unico, che non è stato scevro di problemi, oltre che di polemiche di vario tipo.

129 L’ANAC con delibera n. 1292 del 23 novembre 2016 ha escluso che la concessione della sospensione condizionale della pena impedisca l’inconferibilità; con delibera n. 447 del 17 aprile 2019 ha, altresì, ritenuto che l’inconferibilità consegue anche se la condanna per i reati di cui al capo I del titolo II del libro II del codice penale riguardi la fattispecie tentata e non quella consumata (entrambe le delibere sono consultabili in www.anticorruzione.it).

130 Nella pratica si è in più occasioni posto il problema del dies a quo della durata del periodo di inconferibilità; l’ANAC, più volte interpellata sul punto, in un primo momento (parere AG/27/15/AC dell’1 aprile 2015 in www.anticorruzione.it), aveva ritenuto che il termine cominciasse a decorrere dal momento in cui l’amministrazione aveva ricevuto notizia della condanna; da ultimo, invece, con delibera n. 159 del 27 febbraio 2019 (in www.anticorruzione.it), modificando il proprio orientamento, ha ritenuto che l’inconferibilità richiede un atto di accertamento dell’amministrazione, anche al fine di consentire al soggetto di far valere il proprio diritto di difesa, e da tale momento decorre il termine previsto dalla legge.

131 Secondo l’ANAC (v. delibera n. 960 del 7 settembre 2016, in www.anticorruzione.it) la pronuncia della riabilitazione fa venir meno anche l’inconferibilità perché fa cessare tutti gli effetti della condanna penale.

132 Secondo G. Iudica, Il conflitto di interessi nel diritto amministrativo, cit. 138 la norma è carente perché non prevede cosa accade nel caso in cui alla fine del periodo giunga una sentenza definitiva di condanna e ritiene che l’unica soluzione prospettabile è quella di ritenere che in tale situazione, per la tutela del principio dell’integrità del funzionario, comunque l’incarico non possa essere ripreso.

133 Il comma 1 dell’art. 3 del d.lgs n. 39 del 2013 cosi recita ”A coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, non possono essere attribuiti: a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali; b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale; c) gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale, regionale e locale; d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale, regionale e locale; e) gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali del servizio sanitario nazionale.”

134 Per un esame del contesto e delle ragioni in cui vennero introdotti nel sistema i codici di comportamento e per la successiva loro evoluzione fino alle novità introdotte dalla l. n. 190 del 2012, si rinvia a E. D’Alterio, I codici di comportamento e la responsabilità disciplinare, in AA.VV, La legge anticorruzione, cit., 216

135 L’art. 8 della Convenzione Onu di Merida reca come rubrica “codici di condotta dei pubblici ufficiali” e suggerisce agli Stati la loro adozione, prevendo (al secondo paragrafo) che “ciascuno Stato si adopera al fine di applicare, nell’ambito dei propri sistemi istituzionale e giuridico, codici e norme di condotta per un esercizio corretto, onorevole ed adeguato delle funzioni pubbliche”

136 Il monitoraggio effettuato da organismi internazionali aveva, fra l’altro, evidenziato la scarsissima efficacia dei precedenti codici di condotta; si v, in questo senso, l’Evolution Reports of Italy del GRECO (organo di monitoraggio del Consiglio d’Europa, previsto dalle Convenzioni contro la corruzione del 1999) del 2009 che fotografava l’assoluta inefficacia di quegli strumenti nel nostro Paese

137 La norma prevedeva che il codice di condotta dovesse essere adottato entro sei mesi; il governo ha rispetto questo termine, adottando il d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 intitolato “Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”; sulla natura regolamentare del d.P.R. concorda la dottrina; ex plurimis, F. Paterniti, La tutela preventiva dell’imparzialità della pubblica amministrazione nella nuova normativa anticorruzione, cit., 104; la qualifica come atto di natura regolamentare del codice adottato a livello nazionale aveva comportato, in passato, quale conseguenza che la violazione delle norme in esso contenute può rilevare anche ai fini della configurabilità del delitto di abuso di ufficio ex art. 323 c.p., ovviamente ricorrendo tutti gli altri presupposti previsti dalla norma incriminatrice; così, E. Carloni I codici di comportamento “oltre” la responsabilità disciplinare, in Lav. pubbl. amm.,2017, 174; con la riforma, però, dell’art. 323 c.p. recata dall’art. 23 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. In l. 11 settembre 20920 (cd decreto semplificazioni) si è espunta la categoria dei regolamenti dalle norme che possono essere violate per dar luogo all’abuso di ufficio e, quindi, ad oggi la violazione del codice di comportamento non ha più alcuna nemmeno “indiretta” rilevanza penale.

138  Questa tipologia di codici di comportamento viene definita “codici di amministrazione”; così R. Patumi, I codici di comportamento, Sant’arcangelo di Romagna, 2020, 25

139 Sui codici etici all’interno degli enti a cui è applicabile il d.lgs n. 231 del 2001 e sul fatto che essi non siano obbligatori nell’ambito dei modelli previsti e che comunque ad essi non viene riconosciuta alcuna efficacia esimente, A. Presutti , A. Bernasconi, Manuale di responsabilità degli enti, cit.,123.

140 L’art. 6 del d.lgs n. 231 del 2001, al suo comma 3, prevede che “i modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto, con i Ministri competenti, può formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati”. I codici di comportamento cui fa riferimento la norma non sono, ovviamente, quelli di cui ci sta occupando ma sono, in realtà, una sorte di linee guida che possono essere adottate dalle associazioni rappresentative, per supportare i singoli enti nell’adozione dei propri modelli; in queste linee guida sono contenuti anche dei criteri orientativi, a cui i singoli enti possono far riferimento, su come strutturare i propri codici etici o di comportamenti; sul valore e l’importanza di queste “linee guida”, A. Presutti, A. Bernasconi, Manuale di responsabilità degli enti, cit., 138

141 L’ANAC potrà valutare l’assenza dei codici di comportamento da parte delle società nell’ambito dell’attività di vigilanza sui piani e, in caso di verifica della loro assenza e/o della loro inadeguatezza, ordinare agli enti la loro adozione.

142 Secondo F. GANDINI, Il whistleblowing negli strumenti internazionali in materia di corruzione, in AA.VV, Il whistleblowing. Nuovo strumento di lotta alla corruzione, a cura di G. Fraschini, N. Parisi e D. Rinoldi, Acireale, 2011, 85 il termine whistleblowing è “una vera e propria catch word”, ovvero un’espressione popolare idonea ad incapsulare e sintetizzare un particolare concetto; grazie soprattutto all’esperienza dei Paesi di common law, la parola è entrata a far parte del legal jargon delle organizzazioni internazionali.

143 La prima normativa risale ai tempi della presidenza di Abraham Lincoln; il False Claims Act (1863) nasceva per contrastare, attraverso segnalazioni di cittadini, le condotte fraudolente dei fornitori di munizioni ed altro materiale bellico; la legislazione statunitense si è poi implementata via via, ampliando l’oggetto delle possibili segnalazioni e ponendo particolare attenzione (anche) a quelle provenienti dai dipendenti di amministrazioni pubbliche o private; la letteratura in materia è enorme; ex plurimis, G. AMATO, Profili penalistici del whistleblowing: una lettura comparatistica dei possibili strumenti di prevenzione della corruzione, in

Riv. trim. dir. pen. ec., 2014, 559; G. GOLISANO, Il whistleblowing nella giurisprudenza USA: illeciti d’impresa e posizione del lavoratore che li denuncia, in Lav. giur, 2006, 939; G. LIGUORI, La disciplina del whistleblowing negli Stati Uniti, Resp. amm. soc enti, 2, 2014, 6 ss.

144 La Convenzione civile del consiglio d’Europa vi dedica l’art. 9, intitolato “tutela dei dipendenti”, con cui si richiede agli Stati membri di garantire “una adeguata tutela contro qualsiasi sanzione ingiustificata nei confronti di dipendenti i quali, in

buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, denunciano fatti di corruzione alle persone o autorità responsabili”; la Convenzione di Merida, con l’art. 33 dedicato specificamente alla “protezione delle persone che comunicano informazioni”, richiede agli Stati di garantire “misure appropriate per proteggere da qualsiasi trattamento ingiustificato ogni persona che segnali alle autorità competenti, in buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, qualsiasi fatto concernente i reati stabiliti dalla presente Convenzione”; solo la prima delle due convenzioni prevede un obbligo per gli Stati membri mentre la seconda contiene una mera raccomandazione, seppure molto autorevole; così, sia consentito il rinvio, R. CANTONE, La tutela del whistleblower: l’art. 54-bis del d.lgs. n. 165/2001, in AA.VV, La legge anticorruzione, cit., 248

145 La direttiva, approvata il 16 aprile 2019 e ratificata dal Consiglio il 23 ottobre 2019 è stata pubblicata sulla Gazzetta dell’unione il 26 novembre 2019 (l.305/17); per un primo commento, A. Della Bella, La direttiva europea sul whistleblowing: come cambia la tutela per chi segnala illeciti nel contesto lavorativo, in www.sistemapenale.it, 6 dicembre 2019, 1

146 Il riferimento generico al dipendente pubblico era inteso come relativo a tutti coloro che avevano rapporti di lavoro, a tempo determinato o pieno, con contratti di diritto privato o pubblico con amministrazioni pubbliche; la segnalazione di costoro, inoltre, era tutelabile sempre che riguardasse fatti veri o fatti che in buona fede il segnalante ritiene veri

147 L’ANAC per supportare gli enti nell’applicazione della normativa aveva adottato, con Delibera 28 aprile 2015, n. 8, “Linee guida in materia di tutela del dipendente che segnala illeciti”, in www.anticorruzione.it

148 Si tratta di informazioni apprese in virtù dell’attività svolta e/o a causa dello svolgimento delle mansioni lavorative, anche in modo casuale, escluse, invece, quelle acquisite al di fuori di ogni legame con il contesto professionale; secondo Cass. pen., sez. V, 21 maggio 2018, n. 35792 in Guida dir., 2018, 14, 74, l’art. 54 bis non fonda alcun obbligo di attiva acquisizione di informazioni che autorizzi improprie attività investigative in violazione dei limiti posti dalla legge.

149 L’ANAC non era previsto fra i destinatari delle segnalazioni ed era stato aggiunto nella norma dall’art. 31 del d.l. n. 90 del

2014, conv. in l. n. 114 del 2014.

150 L’art. 54-bis distingueva nel “procedimento disciplinare aperto nei riguardi del denunciato” il caso in cui la contestazione si basasse su “altri elementi e riscontri oggettivi in possesso dell’amministrazione o che la stessa abbia autonomamente acquisito a prescindere dalla segnalazione”, prevedendo che l’identità del denunciante non potesse essere divulgata senza il suo permesso ed il caso in cui le imputazioni si fondassero solo sulla segnalazione del dipendente, consentendo alla persona

coinvolta nel procedimento di apprendere l’identità del denunciante, anche senza l’assenso di quest’ultimo, purché fosse “assolutamente indispensabile” per l’esercizio del diritto di difesa.

151 Così, ex multis, G. GARGANO, La“cultura del whistleblower” quale strumento di emersione dei profili decisionali della pubblica amministrazione, in federalismi.it, 13 gennaio 2016, 39 secondo cui l’art. 54 bis aveva aperto uno “spiraglio” che doveva però essere supportato da ulteriori interventi mirati;

152 Il dato era emerso nei monitoraggi annuali sulle segnalazioni effettuati dall’ANAC e consultabili in www.anticorruzione.it.

153 Il titolo della legge è “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”; l’art. 1 della legge in particolare riscrive l’art. 54 bis del

d.lgs. n. 165 del 2001; l’art. 2 innesta nuovi commi (2-bis, 2-ter e 2-quater) nell’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001; il terzo, invece, non incide su pregresse normativa e finisce per restare l’unica norma autonoma della legge.

154 Scelta quest’ultima coerente e razionale, in linea con il ruolo del RPC nelle amministrazioni. La disposizione non stabilisce un obbligo per il whistleblower di rivolgersi ai soggetti indicati in base alle loro competenze e quindi essa deve ritenersi valida anche se inviata a chi non è competente (ad es. la denuncia di un illecito contabile all’autorità giudiziaria ordinaria); saranno i destinatari, poi, a trasmettere gli esposti ricevuti a chi, ratione materiae, potrà trattarli; così, sia consentito il rinvio, R. Cantone, Il dipendente pubblico che segnala illeciti. Un primo bilancio sulla riforma del 2017, in www.sistemapenale.it 29 giugno 2020,10

155 Questa è la definizione dell’ANAC nelle linee guida n. 8 del 2015 cit che deve ritenersi ancora attuale.

156 Alle stesse conclusioni, N. PARISI, Osservazioni a prima lettura sulla legge n. 179/2017 di tutela del whistleblower, in Lav.dir. eur,

2018 14 e F. COPPOLA, Il whistleblowing: la “scommessa etica” dell’anticorruzione, in Dir. pen e proc. 2018, 480. La norma non prevede espressamente che la segnalazione debba avere ad oggetto fatti veri o comunque reputati ragionevolmente e in buona fede tali dal dipendente ma è evidente che si tratta di una precondizione indispensabile, fra l’altro tale considerata dalle convenzioni internazionali che, a questi fini, rappresentano un criterio interpretativo della norma nazionale; sul punto, R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, cit., 290.

157 Sull’incoerenza di aver inserito nel testo unico dell’impiego pubblico una norma che riguarda anche lavoratori del comparto privato, ex plurimis, D. BOLOGNINO, Spunti di riflessione sui chiaro-scuri della formulazione della nuova normativa di tutela del dipendente che segnala l’illecito di cui alla l. n. 179 del 2017, in Amministrazione in cammino, 13 marzo 2018, 6

158In senso critico, ritenendo che la norma contrasti con il principio costituzionale della presunzione di non colpevolezza fino a sentenza definitiva, M. Tartaglione, Il <whistleblowing> nel settore pubblico. I meccanismi di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti, in AA.VV, Legislazione anticorruzione e responsabilità nella pubblica amministrazione, cit, 398.

159In particolare, nell’ambito del procedimento penale, l’identità del whistleblower è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 c.p.p. e cioè fino a quando l'imputato non può avere conoscenza della pendenza del procedimento e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari; in quello dinanzi alla Corte dei Conti l’obbligo, dura sino alla chiusura della fase istruttoria; nel procedimento disciplinare, l’identità non dovrà essere rivelata ove la contestazione sia fondata su accertamenti distinti ed ulteriori; se, invece, la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla denuncia, il disvelamento dell’identità potrà avvenire solo con il consenso del whistleblower.

160 La disposizione ricalca quella pregressa, dimenticando però colpevolmente che è stata introdotta, fin dal 2016, la nuova e più penetrante figura dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 33 del 2013; malgrado la lettera della norma possa apparire un ostacolo, l’interpretazione conforme ai criteri di razionalità impone di considerare non accessibile la segnalazione anche nel caso in cui sia richiesta ex art. 5 d.lgs. n. 33.

161 Nel senso che la procedura informatizzata debba essere considerata lo strumento più efficace per tutelare la riservatezza del denunciante, A RICCIO, La tutela del lavoratore che segnala illeciti dopo la legge n. 179 del 2017, in www.amministrazioneincamminoit., 26 marzo 2018, 8; l’ANAC ha predisposto le “Linee guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell'art. 54- bis, del d.lgs. 165/2001 (c.d. whistleblowing)”, il cui testo è stato posto in consultazione il 29 luglio 2019 e all’esito, dopo il parere previsto dalla legge del Garante della privacy, è stato richiesto anche il parere del Consiglio di Stato, come spesso èaccaduto per gli atti di regolazione dell’ANAC; il parere è stato rilasciato il 24 marzo 2020 (Cons St, sez. I, 24 marzo 2020, n. 615); le linee guida non risultano ancora definitivamente approvate.

162 Secondo A. Riccio, La tutela del lavoratore che segnala illeciti dopo la legge n. 179 del 2017, cit., 7, “la sola effettuazione della segnalazione attraverso il canale formalizzato, consentirà al lavoratore di sollevarsi anche dalla vicenda relativa all’obbligo di indicazione di indizi precisi e concordanti, tipico dei giudizi in materia”.

163 In particolare la norma prevede che la segnalazione deve essere effettuata “nelle forme e nei limiti di cui all’art. 54 bis” ed il whistleblower deve agire al fine di perseguire l’interesse all’integrità delle amministrazioni nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni (comma 1); il segnalante non deve essere un soggetto esterno all’ente o all’amministrazione che sia venuto a conoscenza della notizia “in ragione di un rapporto di consulenza professionale o di assistenza” con l’ente (comma 2); le notizie e i documenti, oggetto di segreto aziendale, professionale o d’ufficio, non devono essere rivelati con “modalità eccedenti rispetto alle finalità dell'eliminazione dell'illecito” e, in particolare, la rivelazione non deve avvenire al di fuori del canale di comunicazione specificamente predisposto per le segnalazioni (comma 3). Mancando tali presupposti, funzionali ad evitare che la scriminante possa utilizzata per il perseguimento non di interessi pubblici ma meramente personali, la rivelazione del segreto ritorna ad essere punibile in sede penale e ad essere fonte di responsabilità civile. Sulla disposizione e su alcuni suoi aspetti problematici, si v. F. COPPOLA, Il whistleblowing: la “scommessa etica” dell’anticorruzione, cit., 483.

164 Ad oggi l’ANAC ha adottato un’unica sanzione (delibera 14 settembre 2019 n. 782 in www.anticorruzione.it) nei confronti del vertice dell’Organo per i procedimenti disciplinari (OPD) di un comune, riconosciuto responsabile di aver adottato una sanzione disciplinare di carattere discriminatorio.

165 Nel senso che la norma introdotta dalla l. n. 190 del 2012 non avesse ottemperato alle indicazioni delle convenzioni internazionali che facevano generico riferimento ai dipendenti, senza distinguere fra quelli pubblici e privati L .Salazar, Contrasto alla corruzione e processi internazionali di mutua valutazione; l’Italia davanti ai suoi giudici, in Cass. pen. 2012, 4291; sulle critiche relative all’assenza di una disciplina per le società pubbliche, N. PARISI, Osservazioni a prima lettura sulla legge n. 179/2017 di tutela del whistleblower, cit, 5 che fa riferimento anche ad un caso, di vasto clamore mediatico, di un dipendente di una società pubblica che aveva denunciato un illecito ed era rimasto sfornito di tutela 166 Sulla funzione svolta dalla disposizione, A, Presutti, A. Bernasconi, Manuale della responsabilità degli enti, cit., 176

167 Così, G. FRASCHINI, Whistleblowing e sistemi di protezione: stato dell’arte e considerazioni. Rapporto sulla ricerca svolta da Transparency international-Italia, in AA.VV., Il whistleblowing. Nuovo strumento di lotta alla corruzione, cit., 68; sull’esperienza di alcune grandi società italiane ben prima del 2012, R. TOURNOUR, Attività di impresa e sistema di whistleblowing. L’esperienza di Telecom Italia, ivi, 173

168  In senso critico rispetto alle disposizioni dei commi 2-ter 2-quater, A. Presutti, A Bernasconi, Manuale della responsabilità degli enti, cit. 111 secondo cui desta perplessità la sedes materiae, trattandosi di disposizioni schiettamente lavoristiche.

169 In termini, A. Rugani, I profili penali del whistleblowing alla luce della l. 30 novembre 2017, n. 179, in www.legislazionepenale.eu.,

3 giugno 2018, 17

170 Così, sia consentito il rinvio, R. Cantone, Le società pubbliche nel perimetro dell’”anticorruzione amministrativa”, in Sist. pen., 2020, 6, 27.

171 L’ANAC nello schema di linee di guida predisposte in attuazione del comma 5 dell’art. 54 bis del d.lgs n. 165 del 2001, come modificato dalla l. n. 197 del 2017, ha provato a procedere a tale interpretazione adeguatrice, stabilendo ad esempio, per quanto qui di interesse, che le società quotate non sono tenute a dotarsi degli strumenti di gestione delle segnalazioni di illeciti; il Consiglio di stato nel parere redato (Sez. I, 4 marzo 2020, cit) ha bocciato tale operazione affermando che “pur condividendo l’obiettivo di favorire la coerenza con la normativa generale sulla prevenzione della corruzione e sulla trasparenza, ritiene che l’opzione prescelta non risulti fondata su solide basi legislative di rango primario.”

172 La trasparenza è un concetto utilizzato dalla fisica per individuare una caratteristica degli oggetti che possono essere attraversati dalla luce; secondo il Vocabolario della lingua italiana. Il Conciso, Treccani, 1998, 1812, la definizione della parola è “detto di un corpo che lascia passare la luce, e che quindi lascia vedere, più o meno chiaramente gli oggetti che sono al di là del copro stesso”.

173 N. Bobbio, La democrazia e il potere invisibile, in Riv. it. sc. pol,, 1980, 2,182 definisce la trasparenza come il “il governo del potere pubblico in pubblico”.

174 Così, A. Corrado, Conoscere per partecipare: la strada tracciata dalla trasparenza amministrativa, Napoli, 2018, 15.

175 In termini analoghi, G. Gardini, L’incerta natura della trasparenza amministrativa, in AA.VV, Il FOIA italiano; vincitori e vinti. Un bilancio a tre anni dall’introduzione, cit., 34 secondo cui “la conoscenza di informazioni, dati e documenti consente a chiunque di esercitare un controllo consapevole e informato sulle attività della pubblica amministrazione”; alle medesime conclusioni F. Merloni, La trasparenza come strumento di lotta alla corruzione tra la legge n. 190 del 2012 e d.lgs n. 33 del 2013, in AA.VV., La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs 14 marzo 2013, n. 33, a cura di B. Ponti, Santarcangelo di Romagna, 2013,18, secondo cui “la trasparenza diventa un fondamentale mezzo per consentire l’emersione dei fenomeni corruttivi e per mantenere la giusta <pressione> dei cittadini sul corretto ed imparziale svolgimento dell’azione amministrativa (e sui comportamenti imparziali dei funzionari” .

176 L’Unione Europea aveva già inserito una menzione della trasparenza nel trattato di Amsterdam del 1997; nel 2001 ha, poi, adottato un regolamento sul diritto di accesso generalizzato ai documenti formati dagli organi dell’Unione e nel 2007, grazie al Trattato di Lisbona (firmato il 13 dicembre), ha inserito, in termini espliciti e formali, il riferimento alla trasparenza nel Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), che rappresenta una sorta di costituzione per l’Unione. Il riformulato art. 15 del Trattato, infatti, si apre (comma 1) con una affermazione molto forte, secondo cui “al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione operano nel modo più trasparente possibile”, in base alla quale poi si stabilisce (comma 3) che “qualsiasi cittadino dell’Unione..ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione..”.

177 E’ stata soprattutto la Corte Europea dei diritti dell’uomo che, interpretando l’art. 10 dedicato alla libertà di informazione, ha ricavato l’esistenza di un diritto dei cittadini a conoscere gli atti delle amministrazioni; ex plurimis, Corte EDU, 14 aprile 2009, Tarsasag a Szabadsagjoogokrtt c. Ungheria e 25 luglio 2013, Youth iniziative for Human Right c. Serbia e da ultimo

Corte EDU, 8 novembre 2016, ONG Magyar Helsinky Bizottag c. Ungheria; su quest’ultima decisione, E. Carpanelli, Sul diritto di accesso alle informazioni di interesse pubblico detenute dallo Stato: alcune riflessioni critiche a margine della sentenza della corte di Strasburgo sul Magyar Helsinky Bizzotag c. Ungheria, in Oss. cost., 2017, 1, 1 ss e M. Vacirca, Il diritto di accesso come presupposto essenziale della libertà d’espressione, in Giorn dir. amm., 2017, 765.

178 L’art 10, la cui rubrica è “informazione al pubblico”, indica quale obbligo per gli Stati di prendere, “conformemente ai principi fondamentali del proprio diritto interno, le misure necessarie ad accrescere la trasparenza della propria pubblica amministrazione, anche per quanto concerne, se del caso, la propria organizzazione ed i propri processi decisionali”.

Suggerisce, poi, nella seconda parte dell’articolo, agli Stati tre possibili misure e cioè l’adozione di procedure e regolamenti che permettano agli utenti di ottenere informazioni sull’organizzazione, il funzionamento ed i processi decisionali delle amministrazioni; la semplificazione delle procedure amministrative al fine di facilitare l’accesso degli utenti alle autorità decisionali competenti; la pubblicazione di informazioni, comprese eventuali relazioni periodiche sui rischi di corruzione della propria pubblica amministrazione.

179 Il primo Stato ad avere adottato regole sul diritto di accesso dei cittadini alle informazioni pubbliche è stato la Svezia che ha adottato una normativa nel 1766; la normativa più famosa, però, che ha fatto da apripista a gran parte degli altri Paesi è quella adottata nel 1966 dagli Stati uniti d’America con l’adozione del Freedom information act (FOIA). Per maggiori riferimenti all’esperienza comparata, R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, cit., 198

180 Il leader socialista Filippo Turati in un famoso discorso alla Camera del 1908 ebbe testualmente ad affermare “dove un superiore interesse non imponga un momentaneo segreto, la dell’amministrazione dovrebbe essere di vetro”.

181 Il primo riferimento alla trasparenza da parte della Corte Costituzionale sembra potersi far risalire al 1989 e, in particolare, alla sentenza 8 marzo 1989, n. 145 che, decidendo sulla questione di legittimità costituzionale di una norma di una legge regionale della Liguria, richiamava “i principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97, in relazione al principio di trasparenza”; da ultimo C. Cost. 23 gennaio 2019, n. 20 che esplicitamente ha affermato che il principio di trasparenza ha rilievo costituzionale, riferito “non solo, quale corollario del principio democratico (art. 1 Cost), a tutti gli aspetti della vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento dell’amministrazione (sentenze n. 177 e

69 del 2018, n. 212 del 2017) e … ai dati che essa possiede e controlla”; a conclusioni analoghe, in dottrina, ex plurimis, A.

Corrado, Conoscere per partecipare: la strada tracciata dalla trasparenza amministrativa, cit., 4. La legge costituzionale approvata il 12 aprile 2016 (e pubblicata in Gazzetta ufficiale 15 aprile 2016, n.88) ma non confermata con il referendum del 4 dicembre 2016 aveva introdotto il principio di trasparenza in Costituzione, inserendolo nel comma 2 dell’art. 97 (“I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento, l'imparzialità e la trasparenza dell'amministrazione”) e nel comma 1 dell’art. 118 (“le funzioni amministrative sono esercitate in modo da assicurare la semplificazione e la trasparenza dell’azione amministrativa, secondo criteri di efficienza e responsabilità degli amministratori”).

185 Il d.lgs n. 97 del 2016 si innesta nel corpo del previgente d.lgs n. 33 del 2013, modificandone anche il titolo (quello vigente “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”) e la distinzione in capi, in particolare, triplicando il capo I; accanto, infatti, ai “principi generali” (capo I), ora si annovera il “diritto di accesso a dati e documenti” (capo I bis) e la “pubblicazione dei dati, delle informazioni e dei documenti” (capo I ter).

186 L’art. 2 del d.lgs n. 33 del 2013 identifica l’oggetto della disciplina, e cioè “la libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti”, ammettendo, quindi, l’accesso non solo a quelle informazioni contenute in un supporto fisico (i “documenti”) ma anche a quelle che, pur nella disponibilità dell’amministrazione, non siano invece contenute in alcun supporto (e cioè i “dati”).

187 L’art. 6 del d.lgs n. 33, rubricato “qualità delle informazioni”, fornisce alle amministrazioni una serie di raccomandazioni sulla qualità delle informazioni ostensibili (devono assicurare “l’integrità, il costante aggiornamento, la completezza, la tempestività, la semplicità di consultazione, la comprensibilità, la facile accessibilità, nonché la conformità ai documenti originali in possesso dell’amministrazione, l’indicazione della loro provenienza e la loro riutilizzabilità”), stabilendo, nel contempo, che l’obiettivo di assicurare un standard ottimale non può costituire ragione giustificativa per ritardi o omissioni nella pubblicazione medesima.

188 L’art. 9 del d.lgs n. 33 prevede che ogni amministrazione sia tenuta a creare una apposita sezione del proprio sito istituzionale, denominata “amministrazione trasparente”, collocata nella home page e raggiungibile attraverso i motori di ricerca, vietandosi, di conseguenza, alle amministrazioni di poter disporre filtri ed altre soluzioni che impediscano ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche.

189 La pubblicazione deve avvenire, ai sensi dell’art. 2, comma 2, del d.lgs in conformità alle specifiche e alle regole tecniche, indicate in un allegato al medesimo, il cd allegato A; quest’ultimo contiene una tabella che individua le singole sottosezioni, che possono essere I o II livello, con l’indicazione degli articoli del decreto n. 33, che consentono specificamente di comprendere quali dati ed informazioni inserire.

190 L’art. 7 bis del d.lgs n. 33 prevede specifici limiti al riutilizzo e specifici divieti di pubblicazione che riguardano alcuni dati; per maggiori riferimenti, si rinvia a R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, 225.

191 L’art. 8 del d.lgs n. 33 si occupa specificamente della “decorrenza e durata dell’obbligo di pubblicazione”; nella sua formulazione originaria prima dell’intervento di modifica da parte del d.lgs n. 97 si prevedeva che i dati alla scadenza dei 5 anni fossero comunque contenuti in una sezione Archivio e quindi consultabili da tutti; su indicazione anche del Garante della privacy, in funzione di garantire il “diritto all’oblio”, si è modificata la disposizione nel senso indicato nel testo; sull’argomento, D. Marongiu, Qualità, durata e modalità di erogazione della pubblicazione, in AA.VV., Nuova trasparenza amministrativa e libertà di accesso

alle informazioni, a cura di B. Ponti, Santarcangelo di Romagna, 2016, 223.

192 L’accesso civico cd “semplice” (per distinguerlo dall’altro cd “generalizzato”; v. infra) era già previsto nel testo originario dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 e consiste nel diritto di chiunque di richiedere alle amministrazioni le informazioni, i documenti o i dati per i quali era previsto un obbligo di pubblicazione, rimasto inevaso; esso è stato costruito come una sorta di diritto riflesso rispetto agli obblighi di pubblicazione posti in capo alle amministrazioni ed assurge, di conseguenza, ad un mezzo di controllo sociale delle decisioni pubbliche, assimilabile in qualche modo all’azione popolare. L’istanza di accesso va inoltrata al RPC senza alcuna motivazione e questi entro 30 giorni può rigettarla, con provvedimento motivato, solo se le informazioni non erano obbligatoriamente pubblicabili; in caso contrario provvede tempestivamente a pubblicare i dati sul proprio sito istituzionale indicando al richiedente il relativo collegamento ipertestuale; contro l’eventuale diniego, l’istante può proporre ricorso al giudice amministrativo, utilizzando il rito speciale di cui all’art. 116 CPA.; sulla natura e funzione dell’accesso civico, T. Valerio,

Il diritto di accesso civico come azione popolare, in Dir. amm. 2013, 791.

193 Il d.lgs n. 33 aveva previsto che ogni amministrazione dovesse individuare un Responsabile della trasparenza (RT) e che questo incarico potesse essere attribuito anche al Responsabile della prevenzione della corruzione (RPC); dopo le modifiche recate dal d.lgs n. 97, con l’eliminazione dell’autonomia del programma della trasparenza, malgrado la norma che si occupa del RT (art. 43, comma 1) non sia mutata, si ritiene ormai essere la regola la coincidenza ed un’eccezione l’individuazione in capo ad altro soggetto dei compiti di RT; così, L. Berionni, Organizzazione ed attuazione della trasparenza; il responsabile per la trasparenza, gli OIV e l’invarianza finanziaria, in AA.VV., Nuova trasparenza amministrativa e libertà di accesso alle informazioni, cit., 467.

194 In particolare, i poteri di vigilanza del RPC e dell’ANAC sono rispettivamente individuati negli artt. 43 e 45 del d.lgs n.33; quelli sanzionatori, che comportano una sanzione pecuniaria a carico dei responsabili da 500 a 10.000 euro, sono previsti nell’art. 47 del d.lgs; per maggiori riferimenti, R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, cit., 247.

195 L’accesso civico generalizzato è previsto nel comma 2 dell’art. 5 del d.lgs n. 33, quindi subito dopo l’altro accesso civico, del quale condivide la denominazione con il rischio di ingenerare confusioni; così, G. Gardini, Il paradosso della trasparenza in Italia. L’arte di rendere complesse le cose semplici, in Federalismi.it, 1, 2017, 7. Nel linguaggio dei pratici si sono poi aggiunti gli aggettivi “semplice” e “generalizzato” per distinguere le due forme di accesso civico e usato l’aggettivo “documentale”, per indicare l’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990 che resta ancora in vigore; questi aggettivi poi sono stati utilizzati nelle linee guida ANAC (delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016) nonché nella Circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione del 30 maggio 2017, n. 2 avente ad oggetto “Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (cd Foia)” e dalla Circolare del Ministro per la Pubblica amministrazione, n. 1 del 2019 pure avente ad oggetto “attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d FOIA); in dottrina, per l’utilizzo di analoga terminologia, ex plurimis, A. Corrado, Conoscere per partecipare: la strada tracciata dalla trasparenza amministrativa, cit., 139 e 155 e con riferimento all’ utilizzo dell’acronimo FOIA per indicare l’accesso generalizzato, a titolo esemplificativo, M. Savino, Il FOIA italiano. La fine della trasparenza di Bertoldo, in Giorn dir. amm. 2016, 595

196 L’inoltro dell’istanza può avvenire anche per via telematica ed a una pluralità di uffici: a quello che detiene i documenti, all’Ufficio relazioni con il pubblico o ad altro indicato nella sezione “Amministrazione Trasparente”, ma non al RPC cui è attribuito un ruolo di controllo. L’istanza non motivata deve identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti e, pur in assenza di esplicite indicazioni, si considera inammissibile quando abbia carattere meramente esplorativo, volta cioè a scoprire di quali informazioni l’amministrazione disponga, o “massivo”, di un numero cioè manifestamente irragionevole di documenti che impongono un carico di lavoro tale da ostacolare il buon funzionamento dell’amministrazione; così, Tar Lombardia, Milano, sez. III, 11 ottobre 2017 n. 1951

197 Il provvedimento conclusivo è obbligatorio e non è contemplata l’ipotesi del “silenzio-rigetto”, prevista, invece, per l’accesso cd documentale di cui alla l. n. 241 del 1990

198 L’art. 5 bis del d.lgs n. 33 individua le esclusioni e i limiti all’accesso civico generalizzato, rinviando ad un atto regolatorio (linee guida) dell’ANAC, da adottarsi di concerto con il Garante privacy, il compito della “definizione delle esclusioni e dei limiti” all’accesso medesimo. La norma prevede due tipologie di eccezioni, quelle assolute (comma 3) e quelle relative (comma 1 e 2); ricorrendo le prime l’accesso va rifiutato tout court, in presenza delle seconde, invece, l’amministrazione deve operare una valutazione, all’esito della quale può (anche) non accogliere l’istanza se l’ostensione degli atti può cagionare un danno agli interessi tutelati. Le eccezioni assolute sono inquadrabili, per comodità espositiva, in tre tipologie; il segreto di Stato, i divieti di accesso o di divulgazione previsti dalla legge e, infine, i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990. Le eccezioni relative, invece, sono previste dai commi 1 e 2 e sono poste rispettivamente a tutela di interessi pubblici e di interessi privati. Il comma 1 fa riferimento, in particolare alla sicurezza pubblica, alla sicurezza nazionale, alla difesa e questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica e alla stabilità finanziaria ed economica dello Stato, alla conduzione di indagini sui reati e al loro perseguimento e, infine, al regolare svolgimento di attività ispettive; il comma 2, invece, richiama quali interessi privati, la protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina in materia, la libertà e la segretezza della corrispondenza e gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali. Le linee guida previste dalla norma sono state emanate con Delibera ANAC, 28 dicembre 2016, n. 1309, in

www.anticorruzione.it e ad esse si rinvia per maggiori riferimenti anche sul significato dei singoli limiti ed eccezioni.

199 L’art. 7, comma 1, lett. h), della l. n. 124 del 2015, aveva indicato quali criteri direttivi al governo la previsione sia di

“sanzioni a carico delle amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni normative in materia di accesso” sia “di procedure di ricorso all’Autorità nazionale anticorruzione in materia di accesso civico”. Entrambi i criteri sono, però, rimasti sostanzialmente inattuati; sulle ragioni di tale mancata attuazione, S. Toschei, La prevenzione della corruzione e la trasparenza nelle amministrazioni pubbliche e negli enti di diritto privato in controllo e in partecipazione pubblica, in 196

200 L’art. 5 bis del d.lgs n. 33 consente all’istante a cui è stato negato in tutto o in parte l’accesso o a cui non è stata data risposta nei termini la facoltà di richiedere il riesame della decisione al RPC dell’amministrazione, il quale deve decidere, con provvedimento motivato, entro 20 giorni. Qualora si tratti di atti di amministrazioni regionali o locali, è possibile anche presentare ricorso al difensore civico competente per ambito territoriale, il quale pure deve pronunciarsi entro 30 giorni.

Se l’accesso è stato negato o differito dall’amministrazione per ragioni di tutela dei dati personali, sia il RPC che il difensore civico provvedono solo dopo aver sentito il Garante privacy, che deve pronunciarsi entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione. L’istante (o anche il controinteressato in caso di accoglimento) può presentare ricorso al giudice amministrativo sia direttamente contro le statuizioni dell’amministrazioni che contro quelle del RPC o del difensore civico e beneficiare del rito speciale, particolarmente rapido, di cui all’art. 116 del CPA

201 Ci si riferisce agli enti non territoriali nazionali, regionali e locali, comunque denominati, istituiti, vigilati o finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico ovvero i cui amministratori siano da questa nominati

202 La norma indicava in particolare “le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche, sottoposti a controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. da parte di pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciute alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.

203 Si tratta, in particolare, delle associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario, per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni 204 Si tratta, in particolare, degli enti privati con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici

205 Non vengono, però, meno tutte le incertezze; permangono, infatti, dubbi per le università non statali e per enti che hanno origine privata e sono poi divenuti pubblici (come le IPAB) mentre sembrano doversi escludere dall’applicazione della normativa gli organi costituzionali e quelli di rilievo costituzionale; in argomento, F. Giglioni, I soggetti obbligati alla disciplina della trasparenza, in AA.VV., Nuova trasparenza amministrativa e libertà di accesso alle informazioni, cit, 77.

206 Il d.lgs 19 agosto 2016, n. 175 è stato emanato in un momento successivo all’entrata in vigore del d.lgs n. 97 del 2016 e quindi in quest’ultimo non erano ancora contenuti i riferimenti al T.U; i “raccordi formali” sono successivamente stati effettuati dal d.lgs 16 giugno 2017, n. 100, in quanto in una prima fase il d.lgs n. 97 conteneva rinvii ad un decreto non ancora emesso ma in corso di emissione (“al decreto legislativo emanato in attuazione dell’art. 18 della l. 7 agosto 2015”).

207 Il comma unico dell’art. 22 del d.lgs n. 176 del 2016, rubricato “trasparenza” espressamente stabilisce: Le società a controllo pubblico assicurano il massimo livello di trasparenza sull’uso delle proprie risorse e sui risultati ottenuti, secondo le previsioni del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”; sull’importanza del rinvio, in quanto certifica la centralità del d.lgs n. 33, V. Sarcone, Prevenzione della corruzione e trasparenza nelle società a partecipazione pubblica, in AA.VV., Le società pubbliche, cit., 925.

208 L’art. 19 del d.lgs 175 del 2016 (rubricato “gestione del personale”) al suo comma 3, stabilisce: “i provvedimenti di cui al comma 2 sono pubblicati sul sito istituzionale della società, in caso di mancata o incompleta pubblicazione si applicano gli articoli 22, comma 4, 46 e 47, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”. Il comma 2, a sua volta, prevede l’obbligo per le società dell’adozione di criteri e modalità per il reclutamento del personale.

209 In termini, A. Corrado, Conoscere per partecipare: la strada tracciata dalla trasparenza amministrativa, Napoli, 2018, 27; in senso parzialmente critico rispetto alla scelta del legislatore, F. Giglioni, I soggetti obbligati alla disciplina della trasparenza, cit., 88 secondo cui l’opportuna semplificazione recata dalla norma esclude, però, dai soggetti obbligati una serie di enti a prescindere da qualsiasi valutazione sul rilievo delle attività pubbliche che sono chiamati concretamente a svolgere.

210 Per la tesi dell’applicabilità delle regole previste dal comma 3 del nuovo articolo 2 bis si era pronunciata l’ANAC nel primo testo dell’“Aggiornamento delle linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte

delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici (di cui si dirà più avanti) approvate “in prima lettura” e pubblicate sul sito dell’Autorità il 27 marzo 2017, in attesa del parere del Consiglio di Stato; nel testo definitivo (approvato con delibera dell’8 novembre 2017, n. 1134, cit), però, questa opzione è stata abbandonata in quanto si è ritenuto opportuno rinviare la decisione definitiva all’esito di un confronto con la CONSOB, in tal modo raccogliendo l’invito che era venuto da Cons. Stato, sezione normativa, commissione speciale 20 aprile 2017 n. 650 (punto 10), che pur non esprimendosi in modo definitivo sulla interpretazione preferibile, ha testualmente evidenziato che “sarebbe opportuno che si desse conto di aver affrontato il problema della compatibilità tra l’applicazione degli obblighi e la disciplina di settore che vede l’intervento dominante della CONSOB in ragione delle sue specifiche competenze funzionali”; per la tesi dell’esonero da ogni forma di trasparenza amministrativa per le quotate ci si era pronunciati, sia pure in modo critico, in altro scritto, in particolare R. Cantone, La prevenzione della corruzione nelle società pubbliche alla luce del d.lgs 175/2016, in AA.VV., L’impresa pubblica in Italia e i servizi per i cittadini, Milano, 2017, 48.

211 Ci si riferisce alle linee guida adottate con delibera n. 1134 dell’8 novembre 2017, cit; esse vanno considerate, in materia, come un atto di soft regulation (e quindi con un limitato valore vincolante; v. supra), non essendovi una specifica delega del legislatore e non potendo ritenerle ricomprese nell’esercizio dei “poteri di indirizzo”, previsti dal PNA. Va, però, segnalato che in materia di trasparenza, il d.lgs n. 33 comunque consente all’ANAC l’emanazione di atti di regolazione su molti aspetti della disciplina (v. artt. 3, 8 e 48), alcuni dei quali persino con possibilità di derogare alle norme primarie.

212 In termini analoghi, V. Sarcone, Prevenzione della corruzione e trasparenza nelle società a partecipazione pubblica, cit., 941; l’ANAC in virtù del rinvio da parte dell’art. 19 del d.lgs n. 175 del 2016 all’art. 47 del d.lgs n. 33 è competente ad irrogare anche le sanzioni connesse agli obblighi di trasparenza introdotti dal testo unico.

213 In senso critico nei confronti del legislatore, per l’occasione non colta con i decreti legislativi del 2016, V. Sarcone, Prevenzione della corruzione e trasparenza nelle società a partecipazione pubblica, cit., 947

214 Ci si riferisce al Rapporto relativo all’attuazione della disciplina in materia di anticorruzione e trasparenza delle società in controllo pubblico, anno 2016/2017, condotta dal “Gruppo di ricerca –azione sulla legalità e l’etica nell’azione pubblica e nell’attività di impresa” (GRALE), del Dipartimento di giurisprudenza dell’Università degli studi della Campania Luigi Vanvitelli, finanziata dall’omonimo spin off universitario.

215 A conclusioni analoghe, F. Cerioni, Trasparenza nelle società controllate, funzionalizzazione pubblica e responsabilità erariale, in AA.VV., Le società pubbliche, cit.,

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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

Walt Whitman