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18/02/2021 - Diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale

tratto da giustizia-amministrativa.it

Farmacia – Farmacia comunale – Titolarità – Affidamento con gara - Diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale – Violazione normativa eurounitaria – Corte di giustizia Ue 19 dicembre 2019, C-465 – Gara e affidamento del 2014 – Applicazione ex tunc – Esclusione - Nuova procedura per la cessione della farmacia – Obbligo del Comune


La pronuncia della Corte di giustizia Ue 19 dicembre 2019, C-465/2018 - secondo cui è contraria alla normativa eurounitaria la disciplina italiana che concede un diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima mediante gara – non può applicarsi retroattivamente ad una procedura, bandita e conclusa nel 2014, dovendo trovare tutelare la posizione del terzo che ha fatto affidamento sulla legittimità del procedimento e sull’efficacia del contratto stipulato, tanto da assumere rischi imprenditoriali, mentre i ricorrenti hanno scelto liberamente di concorrere alla competizione, senza sollevare nell’immediatezza alcun dubbio in ordine alla successiva efficacia del contratto eventualmente stipulato con il prelazionario, secondo le previsioni del bando, applicative della legge nazionale; spetta invece al Comune avviare – previo l’esperimento delle azioni utili sul piano civilistico a definire il rapporto in essere nei confronti dell’attuale cessionario - una nuova procedura per la cessione della farmacia, con nuovo bando, aperto ovviamente – senza titoli preferenziali – a chiunque ne abbia interesse (1). 

(1) Ha ricordato la Sezione che con ordinanza n. 4102 del 2018 ha disposto la sottoposizione in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione di interpretazione del diritto unionale: “Se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione, di parità di trattamento, di tutela della concorrenza e di libera circolazione dei lavoratori, di cui agli artt. 45, da 49 a 56, e 106 del TFUE, nonché di cui agli artt. 15 e 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’U.E., ed il canone di proporzionalità e ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 12, comma 2, l. n. 362 del 1991, che, in caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale, assegna il diritto di prelazione ai dipendenti della farmacia medesima”.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza del 19 dicembre 2019 (nella causa C-465/2018) ha concluso che il diritto di prelazione incondizionato, concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale, in caso di cessione di quest’ultima mediante gara, comprime la libertà di stabilimento.
La Corte europea ha ricordato che l’art. 49 TFUE non è di ostacolo solo alle misure di diritto interno che creino discriminazioni sulla base della nazionalità, ma anche a quelle che sono idonee a ostacolare o a scoraggiare l’esercizio della libertà di stabilimento. Nella fattispecie in esame, il diritto di prelazione previsto a favore dei farmacisti risulta idoneo a dissuadere farmacisti, di altri Stati membri, dal partecipare alla procedura. Infatti, per aggiudicarsi la gara, non è sufficiente presentare l’offerta più vantaggiosa, giacché il farmacista prelazionario può ottenere la cessione della farmacia senza partecipare alla gara stessa, ma semplicemente allineandosi all’offerta da altri formulata. Pertanto, il diritto di prelazione incondizionato a favore dei farmacisti dipendenti costituisce una restrizione della libertà di stabilimento.
Ancora ha precisato che il diritto comunitario non impedisce, in assoluto, la compressione del diritto di stabilimento, infatti, ne consente la restrizione a fronte del perseguimento di un obiettivo legittimo, in virtù del principio di bilanciamento degli interessi. La ratio della normativa italiana è da ricercarsi nella volontà di garantire una migliore gestione del servizio farmaceutico: permettendo la continuità del rapporto di lavoro dei farmacisti dipendenti; valorizzando l’esperienza di gestione maturata dagli stessi.
La Corte di Giustizia Ue ha ritenuto che la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) possa essere limitata per la tutela del diritto alla salute (art. 52 c. 1 TFUE), ad esempio, per garantire alla popolazione la fornitura di medicinali di qualità sicura, in quanto trattasi di un preminente interesse generale (sent. 5 dicembre 2013, Venturini e a., C-159/12, C- 161/12). Pertanto, occorre valutare se il diritto di prelazione sia idoneo a perseguire un interesse generale, come la tutela della salute.
Infatti, la tutela della salute prevale sulla libertà di stabilimento.
Accertato che la normativa nazionale comprime la libertà di stabilimento al fine di perseguire un interesse di carattere generale, occorre valutare se tale obiettivo non possa essere conseguito tramite altre misure. Come ricordato, la norma è tesa ad assicurare la continuità del rapporto farmaceutico; ebbene, secondo la Corte di Giustizia: a) il diritto di prelazione a favore dei farmacisti dipendenti non è una misura idonea a garantire la tutela della salute. L’obiettivo di mantenere i diritti dei dipendenti della farmacia, in caso di cessione, è già raggiunto tramite l’art. 2112, comma 1, c.c. (che traspone la direttiva 2001/23); il diritto di prelazione a favore dei farmacisti dipendenti non soddisfa la valorizzazione dell’esperienza professionale per assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico. Infatti, la norma introduce una sorta di presunzione assoluta, in base alla quale i farmacisti dipendenti siano soggetti più competenti di altri a gestire il servizio. La suddetta presunzione non poggia su una valutazione concreta e, pertanto, è inidonea a conseguire l’obiettivo della salute.
In conclusione, secondo la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, “l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima mediante gara”. I giudici comunitari hanno, dunque, ritenuto che la disciplina italiana, così come strutturata, limiti la libertà di stabilimento senza perseguire un superiore interesse generale. Infatti, il diritto di prelazione a favore dei farmacisti dipendenti non assicura una maggiore professionalità nell’erogazione del servizio farmaceutico. Del resto, la legge consente il trasferimento di una farmacia solo a favore di soggetti iscritti all’albo professionale dei farmacisti, che abbiano già conseguito l’idoneità alla titolarità di una farmacia, che abbiano almeno due anni di pratica professionale.
Pertanto, tali condizioni offrono già una garanzia sulla competenza professionale dei potenziali acquirenti di una farmacia comunale. Inoltre, l’obiettivo di valorizzazione dell’esperienza professionale può essere raggiunto mediante misure diverse rispetto al diritto di prelazione, come l’attribuzione di punteggi premiali, nell’ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un’esperienza nella gestione di una farmacia. Per tutte le ragioni sopra esposte, “il diritto di prelazione incondizionato […], nella misura in cui è diretto ad assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico – supponendo che effettivamente persegua un obiettivo concernente la tutela della salute – non è idoneo a garantire la realizzazione di tale obiettivo e, in ogni caso, va oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso”. 

Ha affermato la Sezione che nella spcie, pur dovendo trovare tutela la posizione del terzo che ha fatto affidamento sulla legittimità del procedimento e sull’efficacia del contratto stipulato, tuttavia non è ipotizzabile che il contratto possa continuare a produrre tutti i suoi effetti in quanto esso poggia su una base normativa non più applicabile, quanto meno ex nunc, nel nostro ordinamento. Spetterà quindi al Comune avviare – previo l’esperimento delle azioni utili sul piano civilistico a definire il rapporto in essere nei confronti dell’attuale cessionario - una nuova procedura per la cessione della farmacia, con nuovo bando, aperto ovviamente – senza titoli preferenziali – a chiunque ne abbia interesse.
La posizione dei ricorrenti non è caratterizzata, quindi, da un’aspettativa tutelabile quanto al risultato dell’assegnazione del bene, ma soltanto quale interesse a concorrere senza che altro eventuale interessato possa vantare una posizione preferenziale precostituita.
Ricorrono, dunque nella fattispecie, quelle condizioni che l’Adunanza Plenaria n. 13 del 2017 ha individuato come presupposto per la graduazione degli effetti “l’impellente necessità di tutelare uno o più principi costituzionali i quali, altrimenti, risulterebbero irrimediabilmente compromessi da una decisione di mero accoglimento e la circostanza che la compressione degli effetti retroattivi sia limitata a quanto strettamente necessario per assicurare il contemperamento dei valori in gioco”. 

 

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