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17/02/2021 - Unico centro decisionale. Esclusione, escussione della cauzione e segnalazione ad ANAC!

tratto da giurisprudenzappalti.it - autore: Roberto Donati

Tar Campania, Napoli, Sez. I, 15/02/2021, n.987.

Il Tar Campania ribadisce le fattispecie che evidenziano un legame sostanziale in grado di determinare una distorsione della concorrenza tra gli operatori, in assunta violazione del divieto di cui all’art. 80, co. 5, lett. m)[1] del codice dei contratti.

In questo caso esse sono l’identità della sede, dei preposti tecnici, i legami di parentela e l’identità della compagnia erogatrice della polizza fideiussoria.

E, a fronte dell’accertato legame, risultano legittime l’esclusione, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione ad ANAC.

A fronte del ricorso avverso l’esclusione, fondata sull’accertamento di unico centro decisionale tra due imprese, Tar Campania, Napoli, Sez. I, 15/02/2021, n.987 così ribadisce:

Le censure sono infondate.

Preliminarmente, va precisato il quadro normativo e interpretativo di riferimento.

L’esclusione si basa sull’applicazione dell’art. 80, comma 5 lett. m), del d.lgs. 50/2016, ove si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: “m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

In sede di interpretazione della norma, la giurisprudenza, condivisa da questa Sezione (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 1918/2018; TAR Lombardia Milano, sez. I, n. 2248/2016; Cons. Stato, sez. V, n. 1265/2010), ha precisato che:

– l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;

– ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Cons. Stato, Sez. V, n. 1265/2010);

– tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Lombardia, sez. I, n. 2248/2016);

– è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a legittimare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione (TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 1984/2019);

– il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (TAR Sardegna, n. 163/2018).

Il provvedimento di esclusione impugnato è aderente ai principi ora indicati.

Ed infatti, gli indizi di collegamento rilevati dalla ……… sono molteplici e vanno considerati nel loro complesso. Le ricorrenti non ne hanno smentito la sussistenza sul piano oggettivo, limitandosi a prospettarne una valutazione atomistica e segmentata che non è coerente con la valutazione complessiva che la stazione appaltante è chiamata a svolgere e che è stata operata dalla ………. nel caso di specie.

Sotto questo profilo, l’identità della sede, dei preposti tecnici, i legami di parentela e l’identità della compagnia erogatrice della polizza fideiussoria, costituiscono elementi che, considerati nel loro complesso, depongono verosimilmente, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali sopra riferiti, per l’effettiva sussistenza dell’ipotizzato collegamento sostanziale, peraltro fatto oggetto di una puntuale attività di indagine svolta dalla ……..

II) Quanto alla censurata violazione del contraddittorio, il numero degli indizi del collegamento sostanziale e la loro univocità rendono evidente che la stazione appaltante non aveva altra opzione se non quella di disporre l’esclusione degli operatori ricorrenti, di modo che l’eventuale instaurazione del contraddittorio non avrebbe potuto condurre l’Amministrazione a diverse conclusioni anche ai sensi del criterio della prevalenza della sostanza sulla forma codificato all’art. 21-octies della l. n. 241/1990.

Sul punto va ribadito che è ormai acquisito, in forza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il valore necessariamente sostanziale delle garanzie partecipative, che non sono violate per il mero fatto dell’omissione di una comunicazione stabilita dalla legge, o in ragione dell’incompletezza del suo contenuto, ma solo quando si verifica l’effettiva frustrazione della possibilità per l’interessato di sottoporre all’amministrazione dati di fatto o di diritto idonei ad incidere sulla determinazione finale (cfr. in ordine alla valenza necessariamente sostanziale delle garanzie partecipative, si considerino ex multis: TAR Lazio Roma, sez. I, n. 6451/2009; Cons. Stato, sez. V, n. 431/2010; Cons. Stato, sez. VI, n. 3786/2008; TAR Lombardia Milano, sez. IV, n. 1528/2015).

Nel caso di specie parte ricorrente non avrebbe potuto addurre nel corso del contraddittorio procedimentale, e non lo ha fatto nemmeno nella presente sede processuale, elementi atti a sovvertire la circostanziata prognosi sull’esistenza del collegamento sostanziale operata dalla ……… nel gravato provvedimento espulsivo. Ne consegue la reiezione anche delle censure procedimentali incentrate su tale punto.

Quanto alla comunicazione effettuata all’ANAC dalla stazione appaltante, censurata dalla xxx, è evidente che si tratta di un atto dovuto e vincolato, sicché non si configura alcuna illegittimità commessa dalla stazione appaltante nell’effettuazione della detta comunicazione; parimenti, è del tutto legittima l’escussione della cauzione (contestata da yyy), in conseguenza dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante, con la precisazione che le censure formulate sul punto sono peraltro connotate da genericità.

Il ricorso viene respinto.


[1] Art. 80 comma 5 lettera m)

m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

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