TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 1/2/2021 n. 302
Il concessionario, qualora il bando di gara lo preveda, può affidare a terzi mediante gara anche solo una parte dei lavori strumentali allo svolgimento del servizio che non intende realizzare con la propria organizzazione d’impresa.
L’affidamento a terzi mediante gara trova fondamento nell’art. 1, c. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 Codice dei contratti, ed in particolare nella lett. d), secondo la quale “2. Le disposizioni di cui al presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice” che, secondo la giurisprudenza “ben può comprendere anche l’ipotesi in cui il concessionario di servizi intenda affidare a terzi i lavori oggetto della concessione mista, se questi sono funzionali alla gestione del servizio stesso e inerenti a realizzare lavori comunque destinati a diventare di proprietà pubblica, come nel caso di specie, laddove il concessionario intende e dichiara di volere operare con l’affidamento di un appalto a terzi, da aggiudicare ai sensi delle procedure di evidenza pubblica di cui all’attuale Codice”. Inoltre la stessa giurisprudenza ha affermato, in modo condivisibile “che, quindi, anche tali lavori siano indicati come oggetto della concessione non appare circostanza ostativa…… in quanto appare logico – e non è dimostrato il contrario nel caso di specie – che il concessionario appalti a terzi solo i lavori strumentali alla realizzazione del servizio come ritenuto primario e ben prevalente nell’oggetto della concessione stessa e non altri”. Nel caso di specie, non vi è dubbio che i lavori della categoria OS19 “Impianti di reti di telecomunicazione e di trasmissione dati” siano strumentali al servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di “smart cities” e la relativa erogazione in banda larga e banda stretta. Pertanto, il ricorso va accolto in quanto il bando non esclude la possibilità che nell’ambito di una concessione mista di servizi e di lavori con prevalenza dei servizi, il concessionario, qualora il bando di gara lo preveda, può affidare a terzi mediante gara anche solo una parte dei lavori strumentali allo svolgimento del servizio che non intende realizzare con la propria organizzazione d’impresa.
