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10/02/2021 - Sui rapporti tra le varie fonti che concorrono alla disciplina della gara; differenza tra proroghe contrattuali e tecniche

tratto da dirittodeiservizipubblici.it

TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 8/2/2021 n. 88

I rapporti tra le varie fonti che concorrono alla disciplina della gara; non si può pretendere in capo all'aggiudicataria una sorta di rapporto di esclusiva con il forn. per tutta la durata dell'appalto; distinz. tra proroghe contr. e tecniche

Sulla verifica delle specifiche tecniche in un appalto di fornitura di sacchetti di carta compostabile per i rifiuti

In giurisprudenza è pacifico l'assunto secondo cui pur nell'ambito della diversa funzione svolta tra le fonti della gara (bando di gara; disciplinare di gara; capitolato speciale) tra i vari atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara (o della lettera d'invito), mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime.

Non è possibile pretendere in capo all'aggiudicataria una sorta di rapporto di esclusiva con il fornitore per tutta la durata dell'appalto o comunque un vincolo di acquisto. A tutela dell'autonomia dell'appaltatore nell'organizzazione della propria attività che contraddistingue proprio il contratto di appalto è rimessa alla stazione appaltante la facoltà di consentire la sostituzione del subappaltatore persino in ipotesi di subappalto c.d. necessario con ciò consentendosi a maggior ragione la sostituzione di un mero sub fornitore come nel caso di specie.

La fornitura di sacchetti di carta compostabile per i rifiuti rientra appieno nella categoria delle forniture standardizzate di cui all'art. 95 c. 4, d.lgs. 50/2016 ovvero caratterizzate dall'esclusione di ogni possibilità di variante migliorativa da parte degli offerenti e da standard di mercato ordinario non modificabile in misura rilevante dalla stazione appaltante.

Come noto in materia di appalti pubblici si opera una netta distinzione tra proroghe contrattuali o programmate, le quali consentono se espressamente previste negli atti di gara il prolungamento della durata del contratto alle stesse condizioni ove adeguatamente motivato e proroghe c.d. tecniche di cui all'art. 106 c. 11, d.lgs 50/2016 che consentono soltanto il passaggio da un vincolo contrattuale all'altro per il tempo strettamente necessario al completamento della gara indetta.

Ai sensi dell'art. 32 c. 7 d.lgs. 50/2016 l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti, da intendersi come requisiti generali o morali (art. 80 d.lgs. 50/2016) o speciali (art. 83 d.lgs. 50/2016) posseduti dal concorrente. E' noto che i requisiti di partecipazione fanno esclusivo riferimento a condizioni di capacità e idoneità degli offerenti mentre i criteri di valutazione a elementi specifici dell'offerta (e non degli offerenti) in relazione al progetto da realizzare . Ciò premesso, nessuna norma del vigente d.lgs. 50/2016 e s.m. prevede invece una fase di verifica sulle specifiche tecniche ovvero su campioni rappresentativi del prodotto offerto, si che tale verifica può e deve svolgersi di norma - salvo diversa previsione nella lex specialis - in sede esecutiva. Nel caso di specie secondo il disciplinare la verifica prevista prima della stipulazione ha carattere orientativo e non sostitutiva di quella da effettuarsi in sede esecutiva, conformemente all'esaminata necessità di consentire al concorrente la produzione o l'acquisizione dei beni soltanto dopo la stipulazione del contratto, specie ove l'appalto abbia poi ad oggetto prodotti standardizzati. 

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