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09/02/2021 - Riflessioni sul fenomeno COVID-19 e l’impatto nei concorsi pubblici, all’ombra dei DPCM e alla luce della Curia 

Dal sito mauriziolucca.com

Nel nuovo DPCM del 14 gennaio 2021 contenente le misure per il contrasto e il contenimento dell’emergenza pandemica (ultimo vagito di un Governo, definito da alcuni, del “porta voce”) al comma 10, lettera z), dell’art. 1, Misure urgenti di contenimento del contagio sull’intero territorio nazionale, leggiamo – proprio allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19 (per i banchi scolastici l’“impresa” ha mostrato tutti gli effetti positivi per la produzione post industriale interna e gli investimenti sulla scuola dell’avvenire)[1] sull’intero territorio nazionale (senza distinzione di colori o appartenenze) – dopo aver affermato che sono sospese «lo svolgimento delle prove preselettive e scritte delle procedure concorsuali pubbliche e private» si ammettono (una vera concessione di libertà e umanità) delle deroghe: sono esclusi (dunque, è possibile):

 

  1. «i casi in cui la valutazione dei candidati sia effettuata esclusivamente su basi curriculari ovvero in modalità telematica»;
  2. «i concorsi per il personale del servizio sanitario nazionale, ivi compresi, ove richiesti, gli esami di Stato e di abilitazione all’esercizio della professione di medico chirurgo e di quelli per il personale della protezione civile».

 

Sempre alla lettera “Z” si concede (dall’alto della regia, l’assonanza con le dirette del “Sabato sera”) che «a decorrere dal 15 febbraio 2021 sono consentite le prove selettive dei concorsi banditi dalle pubbliche amministrazioni nei casi in cui è prevista la partecipazione di un numero di candidati non superiore a trenta per ogni sessione o sede di prova, previa adozione di protocolli adottati dal Dipartimento della Funzione Pubblica e validati dal Comitato tecnico-scientifico di cui all’articolo 2 dell’ordinanza 3 febbraio 2020, n. 630, del Capo del Dipartimento della protezione civile», rimanendo serrata «Resta ferma in ogni caso l’osservanza» la disciplina del punto 7 della direttiva n. 1 del 25 febbraio 2020[2], e suoi aggiornamenti, nonché la possibilità per le commissioni di procedere alla correzione delle prove scritte con collegamento da remoto, rectius in video conferenza.

Ora la domanda che i più si sono fatti (e la risposta è scontata nella logica emergenziale), così come per la regola delle c.d. “sedute a sei” nei locali pubblici (al ristorante), oppure per visite verso una sola abitazione privata nei limiti di due persone(incidente sulla libertà di circolazione delle persone)[3], il numero di “trenta” dei partecipanti (alias concorrenti) è inteso per teste (nella loro fisicità, ossia per tentativi ed eliminazione degli errori di calcolo, il c.d. criterio di fallibilità, in analogia con l’evoluzione delle specie viventi per selezione naturale, secondo il pensiero epistemologico di POPPER, «di imparare dai propri sbagli»)[4] o per piano (dislocazione spaziale dei banchi senza rotelle) o per scaglionamenti di orari (in assonanza con il fiore delle vaccinazioni dell’Italia che rinasce), ovvero per gruppi distanziati secondo il “raccomando” delle visite o cenoni in famiglia (sempre presente nel nuovo diritto emergente delle “XII tavole” (giammai) dei DPCM)[5].

La pretesa sarà risolta a breve con la lettura del “Protocollo” (sotto, vedi il link).

Il Dipartimento della funzione pubblica, con nota prot. DFP-0007293-P-03/02/2021, ha adottato il Protocollo per la prevenzione e la protezione dal rischio di contagio da COVID-19 nell’organizzazione e nella gestione delle prove selettive dei concorsi pubblici, validato dal Comitato-tecnico scientifico presso il Dipartimento della protezione civile (è sempre utile per l’istruttoria, ex art. 3 della legge n. 241/1990, avere un organo con funzione ausiliatrice), per le prove (si virgoletta nel testo) “in presenza”, precisando subito che sono sempre possibili aggiornamenti (in un continuum dei DPCM), risolvendo – in ogni caso – i quesiti necessari per svolgere una prova in sicurezza: ad es. allestendo un’area “Pre-Triage” (per le priorità alle cure) «gestita da personale sanitario qualificato, riservata a chiunque si trovi nell’area concorsuale (candidati, membri delle commissioni esaminatrici, operatori e addetti all’organizzazione e vigilanza) e presenti, quali sintomi insorti durante le prove concorsuali, febbre, tosse o sintomi respiratori, ove il personale sanitario svolge il triage prendendo in carico il paziente per gli accertamenti previsti per l’infezione Covid19. Se non disponibile l’area “pre-triage”, si ritiene necessario che venga identificato ed allestito un locale dedicato all’accoglienza e isolamento dei predetti soggetti».

In effetti, il cit. Protocollo formula indicazioni utili per assicurare una prova a prova COVID-19, sinteticamente:

  • limite massimo di due sessioni giornaliere, non consecutive ma separate temporalmente del tempo necessario al completo deflusso dei candidati e alle operazioni di pulizia;
  • informazione preventiva (mediante pec o avviso sul sito istituzionale) sulle misure del protocollo.

In ogni caso è obbligo:

  • di pubblicare il protocollo e le misure adottate, sulla pagina web dedicata alla procedura concorsuale entro 5 giorni dallo svolgimento della prova;
  • inviare, a cura del responsabile della procedura concorsuale, entro e non oltre 3 giorni prima dell’avvio delle prove, al Dipartimento per la funzione pubblica a mezzo di pec un’apposita autodichiarazione, ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, attestante la piena e incondizionata conformità del Piano alle prescrizioni del presente protocollo, comprensiva del link alla sezione del sito istituzionale dove esso è pubblicato.

In particolare (oltre alle molteplici indicazioni), si dovrà chiarire che il candidato non potrà fare la prova nei seguenti casi, ossia è preclusa la partecipazione:

  • temperatura superiore a 37,5°C e brividi (la temperatura potrà, quindi, essere misurata con termoscanner (totem/stazione di misurazione) o, in mancanza, con termometri manuali che permettano la misurazione automatica), da annotare la congiunzione “e” che richiede entrambe le condizioni;
  • tosse di recente comparsa;
  • difficoltà respiratoria;
  • perdita improvvisa dell’olfatto (anosmia) o diminuzione dell’olfatto (iposmia), perdita del gusto (ageusia) o alterazione del gusto (disgeusia);
  • mal di gola;
  • se sottoposto alla misura della quarantena o isolamento domiciliare fiduciario e/o al divieto di allontanamento dalla propria dimora/abitazione come misura di prevenzione della diffusione del contagio da COVID – 19;
  • le dichiarazioni e lo status salutare «devono essere oggetto di un’apposita autodichiarazione da prodursi, ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000».

La misurazione della temperatura è una condizione necessaria per l’accesso, così come il rispetto della c.d. privacy del soggetto a rischio (ovvero, di colui che non può sostenere la prova).

Si potrà (è una facoltà prevista solo per selezione di personale interno all’Amministrazione, con spesa a carico della stessa) pretendere la consegna di un referto relativo ad un test antigenico rapido o molecolare, effettuato mediante tampone oro/rino-faringeo presso una struttura pubblica o privata accreditata/autorizzata in data non antecedente a 48 ore dalla data di svolgimento delle prove (senza soffermarsi sulla liceità di imporre un trattamento sanitario, donde la consultazione del medico del lavoro interno e RSPP).

Il protocollo precisa – quale clausola di esclusione – alla prova che:

  • «Qualora una o più delle sopraindicate condizioni non dovesse essere soddisfatta, ovvero in cas di rifiuto a produrre l’autodichiarazione, dovrà essere inibito l’ingresso del candidato nell’area concorsuale. In ogni caso, qualora un candidato, al momento dell’ingresso nell’area concorsuale presenti, alla misurazione, una temperatura superiore ai 37,5°C o altra sintomatologia riconducibile al Covid-19 deve essere invitato a ritornare al proprio domicilio, indipendentemente dalla disponibilità dell’area “Pre-triage”, che, se prevista, deve gestire solo i casi di sintomatologia riconducibili al Covid-19 insorti durante la prova concorsuale»;
  • in mancanza di mascherina (fornita dall’Amministrazione), o in caso di rifiuto ad indossare la mascherina.

Invero, sotto quest’ultimo aspetto la giurisprudenza ha chiarito che se il soggetto (nel caso di specie, minore) ha «documentato con certificati medici, ripetutamente, problemi di difetto di ossigenazione per l’uso prolungato del DPI durante tutto l’orario di lezione» non si possa imporre tale misura coercitiva, salvo che non sia disponibile nell’aula un apparecchio di controllo della ossigenazione – saturimetro, strumento di costo minimo e semplicissima utilizzabilità per intervenire ai primissimi segnali di difficoltà di respirazione con DPI: vi è un collegamento diretto tra durata della prova e l’uso della mascherina che potrebbe rasentare un pericolo «di affaticamento respiratorio – in mancanza di una costante verificabilità con saturimetro – troppo grave e immediato»[6], riflettendo su una possibile soluzione alla presenza di una tale evenienza di pericolo durante la fase concorsuale.

Sulla temperatura corporea, la prima sez. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, con la sentenza del 1° dicembre 2020, n. 415, è intervenuta sull’allontanamento (non lecito) di un concorrente alla prova scritta, con connessa esclusione dalla selezione pubblica, in quanto «è stata rilevata una temperatura superiore ai 37,5 gradi», ritenendo l’espulsione illegittima.

Siamo in presenza, in termini diversi, di una condotta sproporzionata rispetto agli interessi coinvolti[7], non trovando giustificazione (manca l’equità e la giustizia) nel fine di massima precauzione perseguita per esigenze di tutela della salute collettiva (ex art. 32 Cost.) e sui luoghi di lavoro (ex art. 2087 cod. civ.) e il diritto al lavoro a cui il candidato espulso anela, un pregiudizio rilevante – pur in presenza di un’emergenza pandemica – ad un diritto primario: «non può essere svilito al punto da essere trattato alla stregua della momentanea interdizione ad accedere a una struttura commerciale o balneare, decretato sulla scorta dell’esito dell’estemporanea misurazione della temperatura corporea effettuata da personale non sanitario, privo di specifica formazione, posto per l’appunto a presidiarne l’ingresso».

Il Tribunale di prime cure si è così pronunciato:

  • il bando costituisce la lex specialis del pubblico concorso, da interpretare in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione (oltre quello dei concorrenti), obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità;
  • le clausole del bando di concorso per l’accesso al pubblico impiego non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in funzione integrativa[8], né appare possibile un’integrazione ex post dei requisiti selettivi[9];
  • la modifica delle regole di selezione delle offerte cristallizzate nella lex specialis, sia del principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio di potestà connesse alla conduzione della procedura di selezione (in relazione al principio dell’affidamento, dovendo semmai procedere in autotutela)[10];
  • l’esclusione del candidato non trova copertura ad extra dal Protocollo (quello scritto dall’Aministrazione) sulle misure emergenziali né dalle comunicazioni integrative ai candidati per l’effettuazione della prova, mancando quel grado di pubblicità adeguata previsto dal bando (identiche garanzie di pubblicità[11], ovvero l’impossibilità di introdurre surrettiziamente, attraverso i chiarimenti, modifiche della lex specialis di gara[12].

Le considerazioni che precedono per sostenere che l’espulsione con il mezzo dell’allontanamento dal luogo di esame «non può, in alcun modo, essere paragonata nemmeno al diniego di accesso ai luoghi di lavoro per analoghe ragioni (ovvero laddove la temperatura corporea superiore ai 37,5° è ritenuta possibile sintomo di COVID 19 in atto), essendo intuibile che passa una abissale differenza tra il (mero) non poter svolgere la propria attività lavorativa nel luogo a ciò normalmente deputato e l’essere definitivamente deprivato della chance di ottenere un lavoro confacente alla propria formazione e preparazione».

Va aggiunto, per completezza dell’analisi giuridica, sul rinvio della prova (pratica), avanzata in ragione della positività al COVID – 19, la prima sez. Pescara del T.A.R. Abruzzo con ordinanza del 3 febbraio 2021, n. 53, respinge la domanda di sospensione in relazione alla clausola aperta presente nel bando «nella parte in cui prescriveva l’esclusione dei candidati non presenti alla prova scritta per causa di forza maggiore o caso fortuito senza possibilità di fissare una sessione suppletiva», equiparando il contagio, così come altra causa impeditiva a presenziare la prova concorsuale: coloro che non si presentano a sostenere le prove di concorso nei giorni, nell’ora e nelle sede stabilite, sono considerati e dichiarati rinunciatari al concorso, qualunque sia la causa dell’assenza, anche se non dipendente dalla volontà dei singoli concorrenti.

La sentenza analizza il quadro normativo emergenziale riferito alle prove concorsuali, con un’iniziale sospensione e una successiva apertura secondo specifiche modalità (orali, a distanza, completamente informatizzate), escludendo (con «una disciplina di settore che discrimina i casi in cui si rende opportuna la sospensione delle prove che richiedono la presenza contestuale dei candidati») le limitazioni per il personale del servizio sanitario nazionale, nell’ottica «di imporre un’accelerazione nelle procedure di assunzione di personale nel settore sanitario particolarmente esposto al rischio contagio e necessitante di integrazione e supporto all’attualità».

In tale narrazione distinguere, da parte del legislatore, il personale sanitario dal rimanente del pubblico impiego è un fatto sussuntivo a tutela dell’integrità dello Stato, ossia finalizzato a garantire la sopravvivenza e la cura del popolo, anche se alcuni ritengono non convincente l’asimmetria.

Alla luce delle esegesi e del quadro normativo si può sostenere che il Protocollo della FP dovrà essere inserito come base giuridica nei bandi concorsuali, pur ammettendo una qualche perplessità sull’origine della fonte, assicurando la corretta informazione sulle modalità di esecuzione delle prove e i casi nei quali sia previsto, in relazione alla presenza di condizioni individuali, l’allontanamento correlato ai sintomi del COVID-19 (accertati e certificati).

Sarà, dunque, indispensabile un presidio medico – sanitario, con personale abilitato per effettuare i controlli sulla temperatura corporea e sui sintomi del contagio, per tutta la durata delle prova concorsuale, senza escludere – al verificarsi dei fatti (in adesione al principio di favor partecipationis) – consentire la prova in un’area controllata (la febbre non è necessariamente sintomo di contagio, si pensi ad es. ai c.d. asintomatici, o la possibilità di eseguire la prova se il candidato lo richieda)[13], ovvero la data di una prova suppletiva nel rispetto delle regole di imparzialità, trasparenza e par condicio, oltre che di certezza dei termini di conclusione del procedimento concorsuale.

Il Protocollo FP e le misure di prevenzione del contagio previste da ogni singola Amministrazione, nel quadro della disciplina emergenziale, potrà consentire la celere e corretta esecuzione delle prove concorsuali, idem per la didattica[14], così come le misure dei diversi protocolli COVID-19 potrebbero consentire la continuità delle molteplici attività dichiarate ad libitum, dai costruttori dei DPCM, ad horas: «il regime tirannico non è giusto, perché non tende al bene comune ma all’interesse privato del reggitore»[15].

[1] Un intervento sul «patrimonio strutturale per le nostre future generazioni», un investimento pro futuro per avere scuole innovative: «la didattica va ripensata», Scuola, Lucia Azzolina: “Ecco a cosa servono i banchi a rotelle”, la7.it, 6 dicembre 2020.

[2] Ove si invitano le P.A. nello svolgimento delle procedure concorsuali ad adottare «le opportune misure organizzative volte a ridurre i contatti ravvicinati tra i candidati, garantendo comunque la necessaria distanza di sicurezza, durante la fase dell’accesso e dell’uscita dalla sede, dell’identificazione e dello svolgimento delle prove».

[3] Cfr. C.g.a., dec., 25 gennaio 2021, n. 61, dove si rileva che non vi è alcuna prova di un pregiudizio irreparabile in re ipsaper diritti fondamentali della persona, per il solo fatto che vi sia una limitazione ulteriore della libertà di circolazione quanto allo scostamento in peius del provvedimento regionale dalla legge statale, atteso che, nella Regione Siciliana, pur non essendo autorizzati gli spostamenti, una volta al giorno, verso una sola abitazione privata nel limite di due persone, restano autorizzati gli spostamenti per lavoro, salute, e per ben più generiche situazioni di “necessità”: in definitiva, in aggiunta ai divieti nazionali, sono gli spostamenti “non necessari”, la cui inibizione, proprio perché si tratta di spostamenti “non necessari”, non è suscettibile di arrecare alcun pregiudizio grave e irreparabile in re ipsa a diritti fondamentali della persona.

[4] POPPER, Conjectures and Refutations, 1963.

[5] Si rinvia, LUCCA, Dalle Idi di marzo (fase zero punto zero) al contagio dei DPCM (fase quattro punto zero), comedonchisciotte.org, 14 novembre 2020, ove sono analizzate le perle contenute nei DPCM, «con una logica fenomenica o quantistica, variano i confini del confinamento spaziale, con un rimando elastico (dinamico, secondo il diritto vivente o in prospective overruling) del numero degli assembramenti e dei metri di distanza».

[6] Cons. Stato, sez. III, decreto 26 gennaio 2021, n. 304.

[7] Il principio di proporzionalità, di derivazione europea, impone all’Amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato, Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2015, n. 284 e sez. IV, sentenza 26 febbraio 2015, n. 964.

[8] Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2019 n. 1148; 6 marzo 2018, n. 1447; sez. V, n. 2709/2014 e n. 1969/2013 e sez. VI n. 2489/2011; T.R.G.A. Trento, sez. unica, n. 174/2018.

[9] Cons. Stato, sez. III, 13 gennaio 2014, n. 98 e sez. IV, 6 aprile 2017, n. 1607.

[10] Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2002, n. 6530, sez. III, 27 giugno 2018, n. 3952; sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3779.

[11] La pubblicazione nell’albo di un comune di delibere con le quali si modifica la precedente disciplina prevista in un bando di concorso interno, costituisce la forma ufficiale e legale per portare a conoscenza degli interessati le modifiche intervenute, Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2008, n. 638; idem 15 gennaio 1990, n. 32. Cfr., ex plurimis, Con. Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916; T.A.R. Veneto, sez. III, 26 luglio 2016, n. 898; T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 11 giugno 2015, n. 248; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 8 marzo 2006, n. 528; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 ottobre 2018, n. 940

[12] T.A.R. Marche, Sez. I, 26 ottobre 2012, n. 684.

[13] Si legge nella sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, «l’emergenza pandemica in atto, avrebbe richiesto una risposta altrettanto straordinariamente illuminata da parte dell’Amministrazione (n.d.r. il legislatore ha offerto, del resto, spunto in tal senso con la previsione delle disposizioni contenute negli art. 247 e ss. del d.L. 19/05/2020, n. 34 e 25 del d.L. 14/08/2020, n. 104) e non la mera, banale e irreversibile penalizzazione dei candidati, sospettati, loro malgrado, di essere ipoteticamente affetti da Covid 19 e per tale solo motivo esclusi definitivamente dalla procedura, atteso che ”…da chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.), il cittadino si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell’affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo” ( Cons.st. A.P., n.5/2018)».

[14] Cfr. T.A.R. Napoli, sez. V, dec., 20 gennaio 2021, n. 142, dove si è sospesa l’Ordinanza del Presidente della Regione che si è posta in contrasto con quanto previsto dal d.P.C.M. 14 gennaio 2021 perché prescrive il divieto di didattica in presenza anche per le classi del primo ciclo successive alla terza (quarta e quinta elementare, prima, seconda e terza media), per le quali invece il d.P.C.M. esclude la didattica a distanza, se non, limitatamente alla seconda e terza media, nell’ipotesi di accertato scenario di alto rischio. Idem, T.A.R. Bologna, sez. I, dec., 15 gennaio 2021, n. 30. Si rinvia, Illegittimità del potere di ordinanza sindacale di chiusura delle scuole per emergenza Covid-19: una questione etica, mauriziolucca.com, dicembre 2020.

[15] BARTALO DI SASSOFERRATO, Trattato sui partiti, Foligno, 2018, pag. 105, sull’analisi di coloro che si impossessano della cosa pubblica dove «in vista dell’utilità pubblica dunque è lecito e si deve ricorrere a un atto di forza con conseguente insurrezione e sommossa civile» non incorrendo alla sedizione «poiché l’azione è lecita», citando SAN TOMMASO D’AQUINO in Summa theologiae.

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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

Walt Whitman