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08/02/2021 - Cause di esclusione dalla gara non espresse ed obblighi di buona fede

tratto da giustizia-amministrativa.it

Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara – Omessa dichiarazione che il presidente del consiglio di amministrazione è stato anche presidente del consiglio di amministrazione di due società dichiarate fallite - Non comporta l’esclusione. 

     In mancanza di espressa previsione della lex specialis, non comporta l’esclusione dalla gara pubblica l’omessa dichiarazione, da parte del concorrente, che il presidente del consiglio di amministrazione, consigliere delegato e legale rappresentante è stato anche presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante di due società dichiarate fallite  (1)

(1) Ha chiarito la Sezione che non è configurabile, in relazione alla circostanza del fallimento delle società terze, la causa escludente costituita dell’asserita presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere (nel senso chiarito dalla citata pronuncia n. 16 del 2020 dell’Adunanza Plenaria), con la conseguente mancata integrazione della fattispecie di cui all’art. 80, commi 5, lett.  f-bis), e 6, d.lgs. n. 50 del 2016.  
A ciò si aggiunga che, in applicazione dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità, nonché del principio del rispetto dei diritti della difesa, le cause facoltative di esclusione, quali quelle delineate nelle lettere c) e c-bis) del comma 5 dell’art. 80 – il quale in parte qua recepisce le previsioni di cui all’art. 57, comma 4, della direttiva 2014/24/UE –, possono venire in rilievo soltanto alla condizione che gli operatori economici siano stati apertamente informati in via preventiva, in maniera chiara, precisa e univoca, dell’esistenza di siffatte cause escludenti e dei correlativi obblighi dichiarativi, vuoi che tale informazione risulti direttamente dai documenti di gara, vuoi che essa risulti da un rinvio, in tali documenti, alla normativa legislativa pertinente (v. sul punto ex plurimis, da ultimo, Corte Giust. UE 14 gennaio 2021, causa C-387/19), mentre, nel caso di specie, la lex specialis non contiene previsione alcuna in ordine alla presunta causa di esclusione invocata dall’originaria ricorrente. 
​​​​​​​Ha ancora chiarito la Sezione che, alla luce delle ipotesi indicate a titolo esemplificativo nelle linee-guida n. 6/2016 e ss.mm.ii. emanate in materia dall’ANAC ai sensi del comma 13 del citato art. 80 con riguardo alle previsioni di cui alle citate lettere c) e c-bis), non è possibile interpretare il consolidato orientamento del Consiglio di Stato quali norme di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico (v. Ad. Plen. n. 16 del 2020, § 13.) – è ravvisabile una situazione che in modo manifesto ed evidente sia idonea ad incidere sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, della quale quest’ultimo avrebbe dovuto ritenersi consapevole e rispetto alla quale non fosse configurabile un’esclusione ‘a sorpresa’ a carico dello stesso, attesa la non significatività, in tale contesto valutativo, della semplice circostanza di rivestire la qualifica di amministratore, legale rappresentante e/o socio di una società di capitali dichiarata fallita, terza ed estranea alla procedura di evidenza pubblica, in assenza dell’estensione del fallimento ai soci e dell’avvio di procedimenti penali o lato sensu sanzionatori o di azioni di responsabilità nei confronti dell’amministratore per condotte in eventu qualificabili come illeciti professionali incidenti in modo univoco in senso pregiudizievole sull’affidabilità dell’operatore partecipante alla gara. 

Cons. St., sez. VI, 27 gennaio 2021, n. 812 - Pres. Montedoro, Est. Lageder

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