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04/02/2021 - Omessa dichiarazione su esclusione dalla gara. Non costituisce illecito professionale.

Tratto da giurisprudenzappalti.it un articolo di Roberto Donati

L’appellante evidenzia  una revoca di precedente aggiudicazione ( 2018 ) di cui non è stata data informazione in fase di gara.

Di tale vicenda, secondo l’appellante, l’aggiudicataria avrebbe dovuto dare puntuale notizia alla stazione appaltante allo scopo di consentirle di svolgere ogni opportuna valutazione in ordine alla sua affidabilità. Pertanto, la dichiarazione resa in fase di gara sul possesso dei requisiti di moralità di cui all’art.80 del Codice dei contratti pubblici sarebbe falsa e, comunque, contrastante con i doveri di leale collaborazione e degli obblighi informativi che incombono sui concorrenti a procedure di evidenza pubblica.

Consiglio di Stato, Sez. V, 03/02/2021, n.1000 respinge l’appello, confermando la sentenza di primo grado.

Il motivo, ancorché suggestivo, non è fondato.

Il provvedimento del Comune di ……… che – ad avviso dell’appellante – avrebbe integrato un precedente rilevante ai fini degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma quinto, d.lgs. n. 50 del 2016, consisteva nella revoca di una aggiudicazione precedentemente a seguito dell’ispezione – disposta dalla stazione appaltante – di un automezzo (di proprietà di una ditta terza) indicato, unitamente ad altri, nell’offerta tecnica come mezzo da utilizzare nell’effettuazione del servizio.

All’esito dell’ispezione, in particolare, era stato contestato a xxxx s.r.l. il mancato allestimento –in seguito al suo lavaggio – del suddetto mezzo (tra l’altro, non di proprietà di xxx bensì di una ditta terza che ne avrebbe dovuto curare anche l’allestimento e con cui xxx intratteneva un rapporto di collaborazione).

Parte appellante fonda le proprie censure sul disposto di cui alle lettere c), c-bis) ed f-bis) del predetto art. 80, laddove la prima disposizione prevede che è escluso dalla gara l’offerente ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, la seconda che analoga conseguenza subisce colui che “[…] abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, mentre in base alla terza va estromesso ogni “operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Anche in ragione della ratio che ha ispirato il Codice dei contratti pubblicila vicenda presupposta alla revoca dell’aggiudicazione da parte del Comune di …….o non è riconducibile alla categoria del “grave illecito professionale” di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) cit., bensì – al più – alla diversa ipotesi dell’esclusione dalla gara per mancata fornitura del materiale indicato nell’offerta.

Non si è pertanto in presenza di una revoca dell’aggiudicazione o di risoluzione contrattuale per fatto dell’operatore, quanto piuttosto di un’esclusione dalla gara, sia pur dopo l’aggiudicazione definitiva.

A favore di tale conclusione milita non solo la circostanza – già riscontrata dal primo giudice – che i fatti in questione si riferivano ad un momento antecedente l’esecuzione (e la stessa stipula) del contratto di servizio oggetto di aggiudicazione, quanto una serie di fatti qualificati dai quali fin da allora poteva evincersi, senza ombra di dubbio, l’assenza dei presupposti dell’illecito professionale, ossia la mancata acquisizione, da parte della stazione appaltante, delle cauzioni prestate dall’aggiudicataria e l’assenza di provvedimenti (sanzionatori o anche solo di segnalazione) conseguentemente adottati dalla competente Autorità di controllo (l’ANAC).

L’irrilevanza dell’esclusione disposta dal Comune di …….. nel caso di specie trova inoltre sostegno alla luce del principio per cui il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata (in termini, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 26 luglio 2018, n. 4594).

D’altro canto, a rimanere nell’ambito del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, non ricorrono neppure i presupposti di applicazione della fattispecie di cui alla lettera f-bis), integrata in presenza di un mendacio, laddove quella addebitata dall’appellante a xxx s.r.l. sarebbe, al più, un’omissione dichiarativa, né quelli di cui alla lettera c-bis), non risultando che l’aggiudicataria abbia attivamente “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”, né – per le ragioni viste in precedenza – “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

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