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21/04/2021 - La dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Consiglio di Stato, Sez. V, 16/ 04/ 2021, n. 3127

Il Consiglio di Stato, sulla base di quanto stabilito da Adunanza Plenaria, 02/ 07/ 2020, n. 12 ( vedi qui https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/termini-di-ricorso-avverso-aggiudicazione-ed-accesso-agli-atti-di-gara-i-principi-della-adunanza-plenaria/ ) conclude la vicenda processuale che aveva determinato la suddetta pronuncia.

La conclude affermando la tempestività del ricorso, in quanto la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici.

Ecco quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 16/ 04/ 2021, n. 3127:

2. Il motivo è fondato e la sentenza di primo grado va integralmente riformata.

2.1. La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

2.2. La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub c): l’unico motivo di ricorso proposto da xxxx era diretto a contestare il punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice per erroneo apprezzamento delle caratteristiche dei mezzi offerti per l’esecuzione del servizio e pertanto la censura poteva essere proposta solamente dopo aver avuto piena conoscenza dei documenti componenti l’offerta dell’aggiudicataria.

In questo caso, secondo le riportate indicazioni dell’Adunanza plenaria, il ricorrente può giovarsi della dilazione temporale per accedere agli atti di gara.

2.3. Secondo yyyy tuttavia, anche a voler concedere la dilazione temporale, il ricorso sarebbe stato comunque irricevibile: acquisita conoscenza dell’aggiudicazione il 29 ottobre 2018, la xxxx aveva presentato istanza di accesso ai documenti il 6 novembre 2018 ed ottenuto l’accesso da ……….. il 12 novembre 2018, dopo sei giorni dalla richiesta, per cui, anche tenuto conto della dilazione temporale, avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 4 dicembre 2018, ossia dopo trentasei giorni dall’avvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione; la notifica, invece, era avvenuta il 6 dicembre 2018 e pertanto il ricorso era da reputarsi comunque tardivamente proposto.

2.4. Tali argomentazioni difensive devono essere respinte.

Si ricava infatti dall’articolato ragionamento svolto sul punto dall’Adunanza plenaria (e, segnatamente, al par. 31 secondo periodo, in cui si legge che: “Ritiene l’Adunanza plenaria che “il principio della piena conoscenza o conoscibilità” si applichi anche in tal caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, 2°comma, del “secondo codice”) che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici, e dipende dal tempo che la stazione impiega a consentire l’accesso solamente nel caso in cui l’amministrazione rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato abbia conosciuti gli atti

Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – ed anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara (non solo per aver avuto comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del codice) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione.

È chiaro, poi, che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

2.5. In virtù delle esposte considerazioni, il ricorso di xxxx è da considerarsi tempestivamente proposto in quanto notificato il 6 dicembre 2018, quando, cioè, non erano ancora trascorsi quarantacinque giorni dal 30 ottobre 2019, data in cui il ricorrente ha acquisito conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione alla controinteressata.

3. La tempestività del ricorso introduttivo determina la riforma integrale della sentenza impugnata ed impone l’esame dell’unico motivo di censura proposto da xxxx

Pubblicato il 16/04/2021

N. 03127/2021REG.PROV.COLL.

N. 02690/2019 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2690 del 2019, proposto da
Miorelli Service s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;

contro

G.S.E. - Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Fienga e Marco Trevisan, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti, n. 8;

nei confronti

Co.L.Ser. Servizi s.c.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Michiara, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;
Consip s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione terza, n. 3552/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di G.S.E. - Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. e di Co.L.Ser. Servizi s.c.r.l.;

Visto il dispositivo di sentenza n. 2433 del 22 marzo 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 20020, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, il Cons. Federico Di Matteo e data la presenza, ai sensi delle citate disposizioni, degli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paolo Michiara, che hanno depositato note d’udienza ai sensi delle disposizioni richiamate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso di gara pubblicato il 5 dicembre 2017 sul proprio sito istituzionale G.S.E. – Gestore servizi energetici s.p.a. (d’ora in avanti anche solo G.S.E.) avviava una procedura di gara per l’aggiudicazione del “Servizio di pulizia negli uffici delle società del gruppo GSE siti in Roma”, mediante il S.D.A.P.A. – Sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione ex art. 55, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, di durata quinquennale, di valore pari a € 6.618.118,90, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Ai 1073 operatori economici ammessi allo S.D.A.P.A., G.S.E., in data 15 marzo 2018, chiedeva la presentazione di un’offerta da predisporre secondo l’allegato Capitolato d’oneri, del quale, per l’interesse che riveste ai fini del presente giudizio, va rammentato il criterio C.3.3. della Tabella di valutazione dell’offerta tecnica, per il quale era prevista l’assegnazione di due punti in base alla “Rumorosità degli aspirapolveri”; più esattamente era premiato “l’utilizzo di aspirapolveri che, secondo quanto disciplinato dal Regolamento delegato UE n. 665/2013, abbiano potenza sonora <60 db(A)”.

1.2. All’esito della gara, cui partecipavano effettivamente 22 operatori economici, tra i quali Miorelli Service s.p.a. (d’ora in avanti anche solo Miorelli) e Co.L.S.ER servizi s.c.r.l. (d’ora in avanti anche solo Co.L.SE.R. o l’aggiudicataria), quest’ultima conseguiva il punteggio più alto (punti 99,678 punti) davanti alla Miorelli (punti 99,268 punti) e, espletata la verifica di congruità della relativa offerta, veniva dichiarata aggiudicataria, giusta determinazione dirigenziale 26 ottobre 2018 (prot. LEAAP/P20180003366), pubblicata il 29 ottobre 2018 sul S.D.A.P.A. e, per estratto, sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Il 6 novembre 2018 G.S.E. inoltrava ai concorrenti via PEC ulteriore copia del provvedimento di aggiudicazione.

Dal Sistema risultava che Miorelli in data 29 ottobre 2018 (ossia il giorno stesso di pubblicazione) prelevava la determinazione dal Sistema (c.d. data di prelievo) e che in data 30 ottobre 2018 ne acquisiva lettura (c.d. data di lettura).

2. Con ricorso notificato il 6 dicembre 2018 Miorelli chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’annullamento dell’aggiudicazione, lamentandone l’illegittimità per violazione dell’art. 95 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dell’art. 7.2. del Capitolato d’oneri, oltre che per eccesso di potere per disparità di trattamento ed erroneità.

In sintesi, secondo la ricorrente, la stazione appaltante aveva erroneamente riconosciuto all’aggiudicataria i due punti previsti dai criteri di valutazione dell’offerta in relazione alla “rumorosità degli aspirapolveri”, nonostante l’aspirapolvere “Nilfisk VP600 Basic Eco Hepa”, offerto dall’aggiudicataria, risultasse avere, secondo quanto riportato in etichetta e nella scheda tecnica, una potenza sonora di 70 decibel, superiore pertanto ai 60 decibel indicati dalla lex specialis; aggiungeva la ricorrente, sotto il profilo della prova di resistenza, che, stante la minima differenza di punteggio tra le due offerte, il disconoscimento all’aggiudicataria di quel punteggio aggiuntivo le avrebbe consentito di conseguire l’aggiudicazione della commessa.

2.1. Si costituivano in giudizio Co.L.S.ER. e G.S.E., entrambe sostenendo l’infondatezza del ricorso; G.S.E. eccepiva anche l’irricevibilità del ricorso perché tardivamente proposto, atteso che il provvedimento di aggiudicazione era stato pubblicato sul Portale Acquisti in rete PA nel sistema S.D.A.P.A. il 29 ottobre 2018 ed era stato prelevato dalla ricorrente, la quale, pertanto, ne aveva avuto piena conoscenza quanto meno dal 30 ottobre 2018, mentre il ricorso era stato notificato solo il 6 dicembre 2018.

2.2. L’adito Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, in accoglimento dell’eccezione svolta da G.S.E., dichiarava irricevibile il ricorso, rilevando che:

- l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., deve essere letto in coerenza con i principi di carattere generale sul decorso dei termini di decadenza per l’impugnazione giurisdizionale degli atti e provvedimenti amministrativi, che attribuiscono prevalenza alla loro effettiva conoscenza anche rispetto a quella derivante dalla loro comunicazione;

- secondo la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. III,14 giugno 2017, n.2925) il termine per impugnare i provvedimenti delle procedure di affidamento di appalti pubblici decorre, ai sensi dell’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto e ciò anche se non siano rispettate le particolari forme di comunicazione di detti provvedimenti previste dall’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, perché non è impedita la piena conoscenza degli stessi con altre forme, secondo quanto previsto dal citato art. 120 cod. proc. amm.;

- nella fattispecie in esame la stazione appaltante aveva fornito prova certa della conoscenza da parte della ricorrente della delibera di aggiudicazione.

3. Ha proposto appello Miorelli deducendo l’erroneità della sentenza alla stregua di due motivi di gravame, il primo rubricato “Errores in procedendo. Violazione degli artt. 120 e 41 c.p.a.. Violazione degli artt. 52, 53 e 76 del d. lgs. 50/2016”, volto a contestare la declaratoria di irricevibilità del ricorso; il secondo, “Errores in judicando. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 7.2. del capitolato d’oneri. Eccesso di potere per disparità di trattamento ed erroneità”, con il quale è stato riproposto il motivo di censura sollevato in primo grado.

Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, Co.L.S.ER. e G.S.E..

3.1. Per dar risposta alla questione della ricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio posta con il primo motivo di appello, la Sezione, con ordinanza 2 aprile 2020, n. 2215, ha ritenuto necessario investire l’Adunanza plenaria di una serie di quesiti in ordine alla decorrenza del dies a quo per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, con particolare riferimento al caso in cui le doglianze proposte siano emerse solo in seguito alla conoscenza degli atti di gara acquisita attraverso l’accesso, pur avendo il concorrente pregiudicato conosciuto in precedenza del provvedimento di aggiudicazione.

L’Adunanza plenaria ha dato risposta ai quesiti proposti con la sentenza 2 luglio 2020 n. 12, rimettendo l’esame dell’appello alla Sezione, al fine della sua decisione anche in punto di spese del giudizio.

3.2. Con istanza depositata il 9 luglio 2020 Miorelli Service ha richiesto la fissazione dell’udienza per la prosecuzione del giudizio.

Fissata l’udienza pubblica del 4 marzo 2021, le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche; preso atto del deposito delle note di udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello Miorelli Service sostiene l’ingiustizia ed erroneità della declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio assunta in primo grado in quanto:

a) mancherebbe la prova certa e rigorosa della effettiva “piena conoscenza” del provvedimento di aggiudicazione alla data del 30 ottobre 2018, ciò non potendo desumersi sic et simpliciter dalla copia della pagina web tratta dal sistema S.D.A.P.A. (che riporta il 29 ottobre 2018 come data di invio e di ricezione della comunicazione della determinazione di avvenuta aggiudicazione e il 30 ottobre 2018 come data di lettura di detta comunicazione), giacché non vi sarebbe alcun elemento in grado di provare con ragionevole certezza che quella comunicazione le sia stata effettivamente inviata (non essendo allegato, né indicato a quale indirizzo mail della società la comunicazione sia stata indirizzata) e che alla “Miorelli Service a socio unico” fosse effettivamente associato un indirizzo mail appartenente a detta società;

b) la comunicazione dell’aggiudicazione mediante il sistema S.D.A.P.A. non sarebbe idonea a far decorrere il termine di impugnazione, poiché, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. l’unica forma di comunicazione rilevante ai fini della decorrenza del termine di impugnazione sarebbe solo quella a mezzo PEC, tanto più che la locuzione “ogni altro caso”, indicata nel predetto art. 120, dovrebbe intendersi riferito alla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione ottenuta dal ricorrente “aliunde” rispetto alla comunicazione di aggiudicazione; pertanto, essendo intervenuta la comunicazione (via PEC) del provvedimento di aggiudicazione in data 6 novembre 2018, il ricorso di primo grado era sicuramente tempestivo;

c) in ogni caso la sola conoscenza dell’aggiudicazione non sarebbe stata condizione sufficiente per la proposizione del motivo di ricorso volto a contestare il punteggio attribuito all’aggiudicataria, poiché solo con l’accesso agli atti di gara, consentito dalla stazione appaltante il 13 novembre 2018, sarebbe stato possibile aver cognizione dell’errore commesso dalla stazione appaltante, così che prima di tale data, malgrado la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, non sarebbe stato possibile proporre alcuna efficace impugnativa.

2. Il motivo è fondato e la sentenza di primo grado va integralmente riformata.

2.1. La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

2.2. La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub c): l’unico motivo di ricorso proposto da Miorelli Service era diretto a contestare il punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice per erroneo apprezzamento delle caratteristiche dei mezzi offerti per l’esecuzione del servizio e pertanto la censura poteva essere proposta solamente dopo aver avuto piena conoscenza dei documenti componenti l’offerta dell’aggiudicataria.

In questo caso, secondo le riportate indicazioni dell’Adunanza plenaria, il ricorrente può giovarsi della dilazione temporale per accedere agli atti di gara.

2.3. Secondo Col.ser. s.c.r.l. tuttavia, anche a voler concedere la dilazione temporale, il ricorso sarebbe stato comunque irricevibile: acquisita conoscenza dell’aggiudicazione il 29 ottobre 2018, la Miorelli service aveva presentato istanza di accesso ai documenti il 6 novembre 2018 ed ottenuto l’accesso da G.S.E. il 12 novembre 2018, dopo sei giorni dalla richiesta, per cui, anche tenuto conto della dilazione temporale, avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 4 dicembre 2018, ossia dopo trentasei giorni dall’avvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione; la notifica, invece, era avvenuta il 6 dicembre 2018 e pertanto il ricorso era da reputarsi comunque tardivamente proposto.

2.4. Tali argomentazioni difensive devono essere respinte.

Si ricava infatti dall’articolato ragionamento svolto sul punto dall’Adunanza plenaria (e, segnatamente, al par. 31 secondo periodo, in cui si legge che: “Ritiene l’Adunanza plenaria che “il principio della piena conoscenza o conoscibilità” si applichi anche in tal caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, 2°comma, del “secondo codice”) che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici, e dipende dal tempo che la stazione impiega a consentire l’accesso solamente nel caso in cui l’amministrazione rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato abbia conosciuti gli atti

Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – ed anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara (non solo per aver avuto comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del codice) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione.

È chiaro, poi, che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

2.5. In virtù delle esposte considerazioni, il ricorso di Miorelli service è da considerarsi tempestivamente proposto in quanto notificato il 6 dicembre 2018, quando, cioè, non erano ancora trascorsi quarantacinque giorni dal 30 ottobre 2019, data in cui il ricorrente ha acquisito conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione alla controinteressata.

3. La tempestività del ricorso introduttivo determina la riforma integrale della sentenza impugnata ed impone l’esame dell’unico motivo di censura proposto da Miorelli Service s.r.l..

3.1. La ricorrente contesta il provvedimento di aggiudicazione per “Errores in judicando. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 7.2. del capitolato d’oneri. Eccesso di potere per disparità di trattamento ed erroneità”.

In sintesi, secondo la ricorrente:

- tra i criteri di valutazione dell’offerta era previsto, al punto C.3, che la commissione potesse assegnare due punti ai concorrenti in caso di impiego di “aspirapolvere, che secondo quanto disciplinato dal Regolamento delegato UE 665/2013 abbiano potenza sonora <60 db(A)”;

- l’aggiudicataria aveva dichiarato di offrire un aspirapolvere con potenza sonora inferire a 60 decibel barrando l’opzione “Si” in riferimento alla corrispondente domanda contenuta nella relazione tecnica;

- al tempo stesso, sia nella parte della relazione tecnica dedicata alle descrizioni qualitative e quantitative delle attrezzature offerte, sia nell’elenco delle attrezzature che si impegnava ad impiegare nel servizio, aveva dichiarato di utilizzare l’aspirapolvere “Nilfisck VP600 Basic Eco Hepa”;

- tale aspirapolvere aveva una potenza sonora di 70bd, ossia superiore a quella richiesta dal capitolato per l’assegnazione dei due punti, come si ricavava dalla sua etichetta redatta secondo le indicazioni del Regolamento delegato dell’Unione europea 3 maggio 2013, n. 665 il quale, all’art. 3, prevede che “ogni aspirapolvere sia corredato di un’etichetta stampata…contenente le informazioni di cui all’allegato II”, tra le quali proprio il “livello di potenza sonora”;

- sottraendo i due punti così erroneamente assegnati all’aggiudicataria, essa ricorrente si sarebbe collocata al primo posto della graduatoria ed avrebbe conseguito l’aggiudicazione della commessa.

4. Il motivo è infondato.

4.1. Nella sua offerta tecnica (pag. 20), Co.L.SER., in punto di “Rumorosità degli aspirapolveri” (criterio C.3.3.), dichiarava l’ “utilizzo di aspirapolveri che, secondo quanto disciplinato dal Regolamento delegato UE n. 665/2013 abbiano potenza sonora <60 db (A)”.

Considerata la formulazione della clausola del capitolato d’oneri – “Rumorosità degli aspirapolveri. In riferimento all’elenco dei macchinari che l’offerente intende utilizzare: utilizzo di aspirapolveri che, secondo quanto disciplinato dal Regolamento delegato UE n. 665/2013, abbiano potenza sonora <60 db(A)” – la dichiarazione di impegno (all’utilizzo di aspirapolveri con potenza sonora inferiore a 60dl) era effettivamente sufficiente a consentire l’assegnazione dei due punti previsti per il corrispondente criterio di valutazione.

4.2. Né può dirsi, come sostenuto dalla ricorrente, che tale dichiarazione di impegno fosse smentita dal contenuto di altre parti dell’offerta tecnica.

Certamente, non dall’ “elenco dei macchinari e delle attrezzature”, ove Co.L.SER. dichiarava di utilizzare per l’espletamento del servizio quattro aspirapolveri multifunzione “Nilfisk/VP600 Basic Eco Hepa” indicando in 54 la loro “potenza sonora (DB)” , effettivamente mantenendosi così al di sotto dei 60decibel limite massimo previsto per l’assegnazione del punteggio come in precedenza esposto; né da altri documenti, considerato che in nessun’ altro documento riferibile alla controinteressata erano riportate informazioni sugli aspirapolveri da utilizzare, tanto meno nel documento sub 9), cui pure la ricorrente fa riferimento (con la denominazione di “elenco delle attrezzature che il concorrente si impegnava ad impiegare nel servizio”), il quale conteneva esclusivamente l’elenco di “prodotti per l’igiene” da impiegare nel servizio, allo scopo, peraltro, di dimostrare il rispetto del d.m. 24 maggio 2012 del Ministero dell’ambiente della tutela del territorio e del mare.

4.3. Assume la ricorrente che il tipo di aspirapolvere che Co.LSER. aveva dichiarato di utilizzare, “Nilfisk/VP600 Basic Eco Hepa”, non aveva affatto potenza sonora inferiore a 60 db, perché sulla sua etichetta era indicato “70db” quale dato relativo alla potenza sonora.

L’argomento è irrilevante per varie ragioni.

In primo luogo – ed è considerazione dirimente – perché, come si è in precedenza evidenziato, l’assegnazione del punteggio avveniva sulla base di una dichiarazione di impegno dei concorrenti (all’utilizzo di aspirapolveri con una certa potenza sonora), convalidata, come nel caso di specie è avvenuto, con quanto riportato nell’elenco dei macchinari da utilizzare.

L’eventuale impiego di aspirapolveri con una potenza superiore a quella dichiarata e, dunque, il mancato rispetto dell’impegno assunto in sede di gara, attiene alla fase di esecuzione del servizio e può essere fatta valere come ragione di inadempimento del contratto, ma non preclude l’assegnazione del punteggio in fase di valutazione delle offerte.

Inoltre, anche a voler seguire il ragionamento della ricorrente ed ammettere che il concorrente, dopo aver dichiarato il suo impegno all’utilizzo di aspirapolveri con potenza sonora inferiore al limite previsto dal capitolato d’oneri, avesse – ma così non è per la perfetta corrispondenza delle dichiarazioni in offerta – indicato nell’elenco dei macchinari da utilizzare un aspirapolvere di potenza sonora superiore, vi sarebbe, sì, una incertezza dell’offerta, eventualmente necessitante di un chiarimento, ma non ragione sufficiente a negare al concorrente l’assegnazione dei punti previsti, quasi a voler far valere una sorta di colpa in organizzazione, per cui si possa dirsi assunto un impegno che non sarà possibile adempiere.

Non è possibile escludere, infatti, che, ottenuta l’aggiudicazione, l’impresa si doti di un’aspirapolvere diverso, maggiormente performante, che le consenta di corrispondere pienamente in fase di esecuzione all’impegno assunto in sede di gara.

A voler diversamente opinare, se cioè dovesse ritenersi che il concorrente sia vincolato all’utilizzo dei (soli) macchinari che ha dichiarato di avere a disposizione al momento della gara, ne deriverebbe la conseguenza paradossale di impedirgli, sotto pena di inadempimento, di migliorare la dotazione di mezzi per l’espletamento del servizio anche se, per ipotesi, quelli originariamente in uso risultino, con il passar del tempo – che come noto può essere anche breve visto l’incedere dello sviluppo tecnologico – , ormai vetusti, con pregiudizio innanzitutto per l’interesse pubblico al miglior espletamento del servizio.

4.4. Ciò, peraltro, senza considerare che, come evidenziato dalle parti appellate, vi sono non pochi dubbi che l’etichetta cui Miorelli Service fa riferimento per desumere la potenza sonora dell’aspirapolvere offerto corrisponda proprio al macchinario indicato dall’aggiudicataria per l’esecuzione del servizio.

Infatti, nel depliant della Nilfisk depositato da Co.L.SER. in giudizio risulta che l’aspirapolvere con potenza motore di W800 (e una potenza sonora di 54 db), cioè il macchinario indicato dall’aggiudicataria in offerta, ha codice “107412036” ed è denominato “VP600 Basic”, mentre il codice riportato nell’etichetta depositata da Morelli è “107418540”, cui corrisponde, peraltro, nel medesimo depliant un macchinario, denominato “VP600Eco” che presenta anch’esso potenza sonora inferiore a 60 db e cioè di 58 db.

5. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio di Miorelli Service s.r.c.l. va respinto.

6. L’esistenza di plurime ragioni di infondatezza del ricorso di primo grado, pur a fronte della fondatezza del motivo di appello proposto, giustificano la condanna della parte soccombente al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 3552/19, respinge il ricorso di primo grado di Miorelli service s.r.l..

Condanna Miorelli service s.r.l. al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio, che liquida complessivamente in € 8.000,00, oltre accessori e spese di legge, a favore di G.S.E. s.p.a. e di Co.l.ser. servizi s.c.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 20020, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, con l'intervento dei magistrati:

 

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Federico Di Matteo   Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO

 

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