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Associazione Nazionale Professionale Segretari Comunali e Provinciali
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14/04/2021 - L’interesse pubblico all’annullamento deve essere sempre evidenziato (anche se emergano profili di illegittimità)!

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Lazio, Roma, Sez. II, 09/ 04/ 2021, n. 4190

Il Tar Lazio ricorda come, per l’annullamento dell’aggiudicazione, sia necessaria la sussistenza di un interessa pubblico secondo il paradigma generale previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma,  Sez. II, 09/ 04/ 2021, n. 4190:

Tuttavia, la sussistenza dei profili di illegittimità non è sufficiente a giustificare la misura dell’auto-annullamento d’ufficio. Devono ricorrere infatti anche degli altri presupposti che legittimano la misura prescelta ossia l’interesse pubblico all’annullamento e la comparazione degli interessi pubblici e privati comunque coinvolti (paragrafo 9 sub c).

Prima di verificare la sussistenza in concreto di questi presupposti, il Collegio deve affrontare le questioni pregiudiziali sollevate dalle difese del RTI …….. e di ………. in relazione alla qualificazione del provvedimento oggetto di autotutela.

La difesa del RTI ……..ritiene che il provvedimento gravato “ancorché formalmente qualificato come atto di annullamento … rappresenta, a ben vedere, un provvedimento di mero ritiro” che si realizza nei riguardi di atti non ancora efficaci “per mancato completamento del procedimento di formazione”, da cui fa discendere “l’irrilevanza dell’esistenza dei presupposti per l’annullamento ex art. 21-nonies, l. 241/1990, tra i quali, l’interesse pubblico” (pagine 26-27 della memoria del 14 dicembre 2020); considerazioni analoghe sono esposte dalla difesa di ……….(pagina 23 della memoria del 13 dicembre 2020).

Il Collegio è dell’avviso che, nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di aggiudicazione sottoposto alla fase di verifica della presenza dei requisiti di partecipazione non può reputarsi incompleto nel senso indicato dalle parti.

Più in particolare, ai sensi degli artt. 32, comma 3 e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, il procedimento di formazione dell’atto di aggiudicazione può dirsi concluso con l’approvazione della proposta di aggiudicazione, formulata dalla Commissione di gara, da parte della stazione appaltante. Il provvedimento di aggiudicazione può, di conseguenza, definirsi formato con la conclusione della fase decisoria che coincide con l’approvazione dell’aggiudicazione cui fa seguito la fase integrativa dell’efficacia del provvedimento (approvato) che si conclude, a sua volta, con la verifica e la comprova dei requisiti di partecipazione. La verifica dei requisiti ha valenza di condizione sospensiva ex lege dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione (approvato).

Una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione, l’aggiudicatario diviene titolare di una posizione differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti in quanto è individuato – tra i vari partecipanti alla selezione – quale effettivo contraente del contratto di appalto da stipularsi con l’amministrazione. Il provvedimento realizza, al contempo, la lesione della posizione dei concorrenti che, tramite esso, hanno definitivamente contezza della perdita del bene finale della vita.

Ne consegue che la fase di verifica dei requisiti di partecipazione non incide sulla formazione del procedimento di aggiudicazione, bensì sulla successiva fase integrativa dell’efficacia e quindi, in definitiva, sulla sua efficacia che ex lege è per l’appunto sottoposta alla condizione sospensiva della positiva verifica dei requisiti.

Occorre inoltre evidenziare che la verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti dell’aggiudicatario, prima della stipula del contratto, non esaurisce il potere di verifica che fa capo all’amministrazione e che, va ribadito, potrà essere esercitato in ogni momento nel corso della procedura di gara e finanche durante il rapporto negoziale. In questo senso, per ciò che concerne la perenne assoggettabilità alla verifica dei requisiti di partecipazione, la posizione dell’aggiudicatario e quella del contraente non si distingue, da quella degli altri concorrenti poiché tutti sono sempre soggetti alla predetta verifica nel corso delle fasi che li riguardano.

Nella questione in esame, la proposta di aggiudicazione del Lotto 2 era stata formulata dalla Commissione con il verbale n. 50 del 14 settembre 2020 e successivamente è stata approvata dall’amministrazione aggiudicatrice con il provvedimento del 25 settembre 2020 con il quale si era indicato e comunicato il nominativo del soggetto aggiudicatario e la graduatoria finale. Ne consegue che il provvedimento di autotutela non può allora qualificarsi come atto di ritiro di un provvedimento non ancora perfezionatosi. In relazione al provvedimento del 9 novembre 2020 trova allora applicazione la disciplina generale dell’autotutela dei provvedimenti amministrativi.

D’altronde, anche …………. ha ritenuto che il provvedimento di aggiudicazione oggetto di autotutela si fosse perfezionato con la sua approvazione e che quindi per annullarlo fosse necessaria la sussistenza di un interessa pubblico secondo il paradigma generale previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Difatti, il provvedimento di autotutela è in proposito motivato nel senso che “nella fattispecie in esame, l’interesse pubblico all’annullamento è evidentemente in re ipsa, giacché i gravi vizi di legittimità di cui s’è data evidenza sovrastano di gran lunga l’interesse privato”.

Sgombrato il campo dalle contestazioni avanzate in ordine alla natura giuridica dell’atto oggetto di auto-annullamento, si può ora esaminare nel merito la censura del ricorrente.

Nel provvedimento di auto-annullamento del 9 novembre 2020, l’amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto l’interesse pubblico all’annullamento coincidente con i vizi, sia pur gravi, di illegittimità riscontrati nel corso della procedura di gara – durante la valutazione dell’offerte tecniche dei concorrenti – che in quanto tali giustificherebbero di per sé l’adozione della misura adottata (annullamento in autotutela); la medesima amministrazione procedente ha – di fatto – assorbito la mera operazione di riscontro del presupposto della sussistenza dell’interesse all’auto-annullamento nella stessa fase diretta ad accertare il (diverso) elemento fondante dell’illegittimità dell’atto da annullare.

Ed è in questo salto logico – ossia nella aprioristica coincidenza tra illegittimità ed interesse all’annullamento dell’atto illegittimo – che si annida il vizio di illegittimità dello stesso provvedimento di autotutela denunciato dal ricorrente …………. con il terzo motivo di ricorso.

……………………

Nonostante queste premesse, ben note alle parti interessate, il provvedimento di autotutela, adottato poco dopo la riunione del mese di ottobre 2020, non reca alcuna specifica valutazione dell’interesse pubblico del MIUR rispetto all’annullamento dell’aggiudicazione e/o della gara nonostante gli impegni assunti e condivisi nella riunione tenutasi qualche giorno prima, in cui si era discusso in ordine agli sviluppi del possibile, successivo, procedimento di auto-tutela.

Invero, era indispensabile la preventiva valutazione dell’interesse del Ministero rispetto all’annullamento di una gara che, oltre ad essere di particolare rilevanza per il Paese, era stata condotta proprio nell’interesse e per conto del Ministero.

Pubblicato il 09/04/2021

N. 04190/2021 REG.PROV.COLL.

N. 09183/2020 REG.RIC.

N. 09196/2020 REG.RIC.

N. 10009/2020 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9183 del 2020, proposto da Engineering Ingegneria Informatica S.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI con le mandanti Accenture S.p.a., Engineering D.HUB S.p.a., Accenture Technology Solutions S.r.l., e da Accenture S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Elia Barbieri, Rosamaria Lo Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip S.p.a., Ministero dell'Istruzione, Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

RTI Enterprise Services Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

 

sul ricorso numero di registro generale 9196 del 2020, proposto da Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI con le mandanti Fastweb S.p.a., Consorzio Reply Public Sector, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marcello Clarich in Roma, viale Liegi n. 32;

contro

Consip S.p.a., Ministero dell'Istruzione, Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

RTI Enterprise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

 

sul ricorso numero di registro generale 10009 del 2020, proposto da Enterprise Services Italia S.r.l.,
in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con Leonardo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell'Istruzione non costituito in giudizio;

nei confronti

RTI Almaviva, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marcello Clarich in Roma, viale Liegi 32;
RTI Engineering, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Elia Barbieri, Rosamaria Lo Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 9183 del 2020:

- della nota Consip prot. n. 38450/2020 del 25 settembre 2020, a firma dell'Amministratore delegato, trasmessa via PEC in pari data, con la quale è stata comunicata l'aggiudicazione definitiva non efficace ai sensi dell'art. 32, comma 5 del D.Lgs. 50/2016 al RTI costituendo Enterprise Services Italia Srl-Leonardo Spa della gara per l'affidamento dei servizi di supporto, sviluppo e gestione del Sistema Informativo dell'Istruzione (SIDI) - ID 1975 – Lotto 2 e del relativo provvedimento;

- delle graduatorie provvisoria e definitiva relative al Lotto 2 in cui si è individuato quale concorrente collocato al primo posto il RTI Enterprise;

- di tutti i verbali di gara relativi alle valutazioni amministrative, tecniche ed economiche del Lotto 2, ivi incluse le relative schede di valutazione e attribuzione dei punteggi e in particolare tra questi dei verbali nn. 1 del 12 giugno 2019, 2 del 18 giugno 2019, 3 del 27 giugno 2019, 4 del 2 luglio 2019, 5 del 10 luglio 2019, 6 dell'11 luglio 2019, 7 del 16 luglio 2019, 8 del 2 ottobre 2019, 9 del 11 ottobre 2019; e dei verbali nn. 30 del 18 febbraio 2020, prot. 317-Sourcing-2020; 31 del 21 febbraio 2020 prot. 349–Sourcing-2020; 32 del 24 febbraio 2020, prot. 357–Sourcing-2020; 33 del 27 febbraio, prot. 394-Sourcing-2020; 34 del 4 marzo 2020, prot. 441-Sourcing 2020; 35 del 9 marzo 2020, prot. 466-Sourcing-2020; 36 del 31 marzo 2020, prot. 603 –Sourcing-2020 dai contenuti parzialmente oscurati e gli ivi richiamati verbali del 12 marzo, prot. 500-Sourcing-2020 e 16 marzo prot. 519-Sourcing 2020, dai contenuti oscurati; 37 del 2 aprile 2020, prot. 617–Sourcing-2020; 38 del 7 aprile 2020, prot. 640–Sourcing-2020; 39 del 15 aprile 2020, prot.686–Sourcing-2020; 40 del 23 aprile 2020, prot. 742–Sourcing-2020; 41 del 25 maggio 2020, prot. 886-Sourcing-2020; 42 del 27 maggio 2020, prot. 903–Sourcing-2020; 43 del 28 maggio 2020, prot. 915–Sourcing-2020; 44 del 29 maggio 2020, prot. 932–Sourcing-2020; 45 del 4 giugno 2020, prot. 949–Sourcing-2020; 46 del 8 giugno 2020, prot. 967-Sourcing-2020; 47 del 6 luglio 2020, prot. 1152-Sourcing-2020; 48 del 20 luglio 2020, prot. 1234-Sourcing-2020; 49 del 8 settembre 2020, prot. 1442-Sourcing-2020; 50 del 14 settembre 2020, prot. 1489-Sourcing-2020;

- della determina a contrarre del 30 novembre 2017; del bando pubblicato sulla GUUE n. S-236 del 8 dicembre 2017 e sulla GURI n. 143 del 13 dicembre 2017, della lettera d'invito del Capitolato tecnico, dello schema di contratto e in generale di tutta la lex specialis della gara, dell'atto di nomina della Commissione del 12 giugno 2019, prot. 176/USAD/S/2019 e di quello di sostituzione di un membro del 9 ottobre 2019, prot. 270/USAD/S/2019 e di tutte le operazioni da questa svolte; del provvedimento di ammissione prot. n. 36675/2019 del 10 ottobre 2019, di tutti gli ulteriori verbali delle operazioni di gara, nonché dell'Aggiudicazione del 25 settembre 2020 che approva gli atti della procedura, con conseguente richiesta di annullamento integrale della gara e obbligo di sua riedizione;

- di ogni altro verbale e atto presupposto, connesso e consequenziale.

nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente monetario;

quanto al ricorso n. 9196 del 2020:

- del bando di gara con cui la Consip per conto del Ministero della Istruzione della Università e della Ricerca ha indetto una Gara comunitaria a procedura ristretta, ai sensi dell'art. 61 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., divisa in due lotti (CIG Lotto 1: 7304254D12; CIG Lotto 2: 73042688A1 per l'affidamento dei servizi di supporto, sviluppo e gestione del Sistema Informativo dell'Istruzione (SIDI), pubblicato sulla GUUE n. S-236 dell'8 dicembre 2017 e sulla GURI n. 143 del 13 dicembre 2017 con denominazione “Gara per l'affidamento dei servizi di supporto, sviluppo e gestione del sistema informativo dell'istruzione (SIDI). Numero di riferimento: 1975”, Codice CPV principale 72224000, con riferimento al Lotto n. 2, con denominazione “Lotto 2: servizi IT - servizi applicativi - servizi infrastrutturali - servizi di assistenza - progetti trasversali. Lotto n.: 2” (in seguito anche solo “Gara”), della Determina a contrarre e del Documento descrittivo della medesima procedura;

- del Capitolato Tecnico, dello Schema di Contratto e della lettera di invito inoltrata in data 27 febbraio 2019, con cui Consip ha invitato le imprese prequalificate al Lotto 2 della gara di cui alla precedente lettera a) a partecipare alla medesima procedura;

- dei verbali della Commissione di gara della procedura di cui alle precedenti lett. a) e b), con particolare riferimento al Lotto 2, n. 1 del 12 giugno 2019 (doc. 7), n. 2 del 18 giugno 2019, n. 3 del 27 giugno 2019 (doc. 9), n. 4 del 2 luglio 2019 (doc. 10), n. 5 del 10 luglio 2019, n. 6 dell'11 luglio 2019, n. 7 del 16 luglio 2019, n. 8 del 2 ottobre 2019, n. 9 dell'11 ottobre 2019, n. 30 del 18 febbraio 2020, n. 31 del 21 febbraio 2020, n. 32 del 24 febbraio 2020, n. 33 del 27 febbraio 2020, n. 34 del 4 marzo 2020, n. 35 del 9 marzo 2020, n. 36 del 31 marzo 2020, n. 37 del 2 aprile 2020, n. 38 del 7 aprile 2020, n. 39 del 15 aprile 2020, n. 40 del 23 aprile 2020, n. 41 del 25 maggio 2020, n. 42 del 27 maggio 2020, n. 43 del 28 maggio 2020, n. 44 del 29 maggio 2020, n. 45 del 4 giugno 2020, n. 46 dell'8 giugno 2020, n. 47 del 6 luglio 2020, n. 48 del 20 luglio 2020, n. 49 dell'8 settembre 2020, n. 50 del 14 settembre 2020;

- della nota di Consip del 25 settembre 2020, prot. n. 38452/2020 avente a oggetto “Gara per l'affidamento dei servizi di supporto, sviluppo e gestione del Sistema Informativo dell'Istruzione (SIDI) - ID 1975 – Lotto 2 - Comunicazione ex art. 76, comma 5 lettera a) del D. Lgs. n. 50/2016 - Aggiudicazione definitiva non efficace ai sensi dell'art. 32, comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” trasmessa via pec ad Almaviva in data 25 settembre 2020, con cui è stata comunicata l'aggiudicazione della Gara al Costituendo RTI Enterprise Services Italia S.r.l. – Leonardo S.p.a.;

- di tutti gli atti e verbali di gara richiamati e riportati negli atti sopra impugnati e di tutti gli atti e verbali presupposti, connessi e/o comunque consequenziali a quelli impugnati, ancorché non conosciuti e/o non trasmessi;

quanto al ricorso n. 10009 del 2020:

- del provvedimento del 9 novembre 2020, con il quale Consip spa ha annullato, in autotutela, ai sensi e per gli effetti dell'art. 21 nonies della legge 241/90 e smi, la gara, a procedura ristretta ex art. 61 del d.lgs. 50/2016, indetta con bando di gara pubblicato sulla GUUE dell'8 dicembre 2017 e sulla GURI del 13 dicembre 2017 per l'affidamento dei servizi di supporto, sviluppo e gestione del sistema informativo dell'istruzione (SIDI) MIUR – ID 1975, Lotto 2;

- della nota, sottoscritta dall'Amministratore delegato di Consip spa, del 9 novembre 2020 prot. 46938;

- di tutti gli atti, prodromici, connessi o comunque consequenziali, ivi compresi la nota Consip del 14 ottobre 2020 prot. 310/USAD/S/2020; il verbale del CDA di Consip spa del 23 ottobre 2020 ed i relativi atti preparatori, di estremi e contenuto sconosciuti; la nota di Consip spa del 27 ottobre 2020 prot. 44208/2020 di comunicazione di avvio del procedimento;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. il 11\12\2020:

- del provvedimento del 9 novembre 2020 con il quale Consip S.p.a. ha annullato, in via di autotutela, la gara a procedura ristretta ex art. 61 D.lgs 50/2016 per l'affidamento dei servizi di supporto, sviluppo e gestione del Sistema Informativo dell'Istruzione (SIDI), lotto 2, indetta con bando pubblicato sulla GUUE n. S-236 dell'8 dicembre 2017 e sulla GURI n. 143 del 13 dicembre 2017, ai sensi di cui al presente ricorso incidentale;

- della nota di Consip del 9 novembre 2020 prot. 46938;

- di tutti gli atti prodromici, connessi e/o consequenziali, ivi compresi la nota Consip del 14 ottobre 2020 prot. 310/USAD/S/2020, la relazione della Commissione resa in data 20 ottobre 2020; il verbale del CdA di Consip del 23 ottobre 2020 (dai contenuti oscurati) ed i relativi atti preparatori; della nota di Consip S.p.a. del 27 ottobre 2020 prot. 44208/2020 di avvio del procedimento di annullamento in autotutela;

- della nota Consip prot. n. 38450/2020 del 25 settembre 2020, a firma dell'Amministratore delegato, trasmessa via PEC in pari data, con la quale è stata comunicata l'aggiudicazione definitiva non efficace ai sensi dell'art. 32, comma 5 del D.Lgs. 50/2016 al RTI costituendo Enterprise Services Italia Srl-Leonardo Spa della gara per l'affidamento dei servizi di supporto, sviluppo e gestione del Sistema Informativo dell'Istruzione (SIDI) - ID 1975 – Lotto 2 e del relativo provvedimento di aggiudicazione non noto, la cui approvazione è avvenuta da parte del CdA in data 22 settembre 2020 (e del relativo verbale del CdA);

- delle graduatorie provvisoria e definitiva relative al Lotto 2 in cui si è individuato quale concorrente collocato al primo posto il RTI Enterprise;

- di tutti i verbali di gara relativi alle valutazioni amministrative, tecniche ed economiche del Lotto 2, ivi incluse le relative schede di valutazione e attribuzione dei punteggi e in particolare tra questi dei verbali nn. 1 del 12 giugno 2019, 2 del 18 giugno 2019, 3 del 27 giugno 2019, 4 del 2 luglio 2019, 5 del 10 luglio 2019, 6 dell'11 luglio 2019, 7 del 16 luglio 2019, 8 del 2 ottobre 2019, 9 del 11 ottobre 2019; e dei verbali nn. 30 del 18 febbraio 2020, prot. 317-Sourcing-2020; 31 del 21 febbraio 2020 prot. 349–Sourcing-2020; 32 del 24 febbraio 2020, prot. 357–Sourcing-2020; 33 del 27 febbraio, prot. 394-Sourcing-2020; 34 del 4 marzo 2020, prot. 441-Sourcing 2020; 35 del 9 marzo 2020, prot. 466-Sourcing-2020; 36 del 31 marzo 2020, prot. 603 –Sourcing-2020 dai contenuti parzialmente oscurati e gli ivi richiamati verbali del 12 marzo, prot. 500-Sourcing-2020 e 16 marzo prot. 519-Sourcing 2020, dai contenuti oscurati; 37 del 2 aprile 2020, prot. 617–Sourcing-2020; 38 del 7 aprile 2020, prot. 640–Sourcing-2020; 39 del 15 aprile 2020, prot.686–Sourcing-2020; 40 del 23 aprile 2020, prot. 742–Sourcing-2020; 41 del 25 maggio 2020, prot. 886-Sourcing-2020; 42 del 27 maggio 2020, prot. 903–Sourcing-2020; 43 del 28 maggio 2020, prot. 915–Sourcing-2020; 44 del 29 maggio 2020, prot. 932–Sourcing-2020; 45 del 4 giugno 2020, prot. 949–Sourcing-2020; 46 del 8 giugno 2020, prot. 967-Sourcing-2020; 47 del 6 luglio 2020, prot. 1152-Sourcing-2020; 48 del 20 luglio 2020, prot. 1234-Sourcing-2020; 49 del 8 settembre 2020, prot. 1442-Sourcing-2020; 50 del 14 settembre 2020, prot. 1489-Sourcing-2020;

- della determina a contrarre del 30 novembre 2017; del bando pubblicato sulla GUUE n. S-236 del 8 dicembre 2017 e sulla GURI n. 143 del 13 dicembre 2017, della lettera d'invito del Capitolato tecnico, dello schema di contratto e in generale di tutta la lex specialis della gara, dell'atto di nomina della Commissione del 12 giugno 2019, prot. 176/USAD/S/2019 e di quello di sostituzione di un membro del 9 ottobre 2019, prot. 270/USAD/S/2019 e di tutte le operazioni da questa svolte; del provvedimento di ammissione prot. n. 36675/2019 del 10 ottobre 2019, di tutti gli ulteriori verbali delle operazioni di gara, nonché dell'Aggiudicazione del 25 settembre 2020 e del relativo provvedimento che approva gli atti della procedura, con conseguente richiesta di annullamento integrale della gara e obbligo di sua riedizione;

- di ogni altro verbale e atto presupposto, connesso e consequenziale.

nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente monetario.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.a., di Ministero dell'Istruzione, di Ministero dell’Università e della Ricerca, del RTI Enterprise, del RTI Almaviva, del RTI Engineering;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Visto l’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e successivamente modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto legge 31 dicembre 2020, n. 183, disciplinante le udienze da remoto;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 marzo 2021 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel 2017 Consip S.p.a., in qualità di centrale di committenza, ha bandito, “per conto” del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (in prosieguo, per brevità, anche MIUR), una gara europea, da aggiudicarsi mediante procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50 del 2016, avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi di supporto, sviluppo e gestione del sistema informativo dell’istruzione (SIDI) ID SIGEF 1975”. La gara, classificata dall’Agenzia per l'Italia digitale (AgID) con nota del 25 maggio 2017 “di particolare rilevanza strategica”, era stata inserita nell’ambito del Piano Triennale dell’Informatica della pubblica amministrazione redatto dalla stessa Agenzia ai sensi dell’art. 1, comma 513, della legge n. 208 del 2015 (cfr., lettera di invito del 27 febbraio 2019) ed era suddivisa in due lotti funzionali ossia il Lotto 1, relativo ai “Sevizi di supporto” (comprensivi dei servizi di supporto alla “governance”; “consulenza direzionale”; “servizi specialistici”; servizi professionali”); il lotto 2 relativo ai “Servizi IT” (comprensivi dei “servizi applicativi”, “servizi infrastrutturali”, “servizi di assistenza” e “progetti trasversali”).

Con specifico riferimento al Lotto 2, la base d’asta stimata era stata fissata in euro 201.250.000,00, iva esclusa, per una durata complessiva del servizio di 60 mesi (5 anni), oltre successivi 12 mesi relativi al “servizio di manutenzione in garanzia di quanto realizzato nei precedenti 12 mesi”. Il Lotto 1 aveva invece un valore di 20 milioni di euro, iva esclusa. La legge di gara ha previsto quale sistema di aggiudicazione (per entrambi i lotti) quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 30 punti per l’offerta economica.

Dopo la presentazione delle candidature, Consip con la lettera di invito del 27 febbraio 2019 ha avviato la seconda fase di gara invitando gli operatori che avevano superato la pre-qualifica a presentare l’offerta. In relazione al lotto 2, sono stati invitati a formulare l’offerta tre operatori economici: il costituendo RTI Almaviva, il costituendo RTI Engineering e il costituendo RTI Enterprise.

All’esito delle operazioni di gara, il RTI Enterprise è risultato primo in graduatoria per il Lotto 2, con un punteggio complessivo di 99,440 (di cui 69,440 PT e 30 PE); il RTI Engineering si è classificato al secondo posto con punti 95,395 (di cui 65,864 PT e 29,531 PE), mentre il RTI Almaviva si è collocato al terzo posto con 88,099 punti (di cui 59,682 PT e 28,417 PE).

Conclusosi il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del primo classificato, Consip con nota prot. 38447 del 25.9.2020 ha comunicato l’aggiudicazione definitiva non efficace della gara in favore dell’RTI Enterprise. A seguito dell’aggiudicazione, ha quindi concesso l’accesso agli atti della procedura.

Nelle more dei controlli sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicatario, Consip ha ricevuto una “segnalazione” nella quale venivano evidenziate alcune incongruenze nelle operazioni di gara con particolare riferimento allo svolgimento della fase di valutazione delle offerte tecniche. Di conseguenza la centrale di committenza ha avviato verifiche di regolarità volte a tutelare l’integrità della procedura e la par condicio tra i partecipanti.

Concluse le verifiche effettuate e sulla base della relazione del 20 ottobre 2020 redatta in proposito dalla Commissione aggiudicatrice, era emersa la mancata presenza - negli atti della procedura - della tabella concernente la valutazione dell’offerta tecnica del concorrente RTI Engineering. Più in particolare, al verbale n. 41 della seduta del 25/05/2020 dedicato alla valutazione dell’offerta del concorrente RTI Engineering si trovava allegata la tabella excel che dettaglia la valutazione dell’offerta del concorrente RTI Enterprise, anziché, come sarebbe dovuto essere, quella relativa all’offerta del concorrente RTI Engineering.

Il consiglio di amministrazione di Consip con verbale del 23 ottobre 2020 ha quindi deliberato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, della gara “relativamente al Lotto 2” dando mandato all’amministratore delegato della società “di compiere tutto quanto necessario a questi fini”.

Con nota del 27 ottobre 2020, Consip ha attivato, nel contraddittorio con gli interessati, il procedimento di autotutela, ripercorrendo le ragioni che avevano giustificato l’avvio del procedimento ed evidenziando come “la mancata presenza – negli atti della procedura selettiva - della tabella concernente la valutazione del concorrente RTI costituendo Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. - Accenture S.p.a. - Engineering D. HUB S.p.a. - Accenture Technology Solutions S.r.l. costituisce un vizio di legittimità del procedimento che ha condotto alla aggiudicazione del lotto nei confronti del concorrente RTI Enterprise, vizio che appare, allo stato, non sanabile, in quanto ha impedito ai concorrenti di conoscere e, se del caso, effettuare un sindacato sull’iter logico e motivazionale sotteso alla valutazione del concorrente RTI Engineering medesimo al momento in cui questa veniva espletata, e ciò anche in considerazione del fatto che le offerte economiche dei concorrenti sono ormai note”.

2. Al termine del procedimento, Consip con il provvedimento del 9 novembre 2020 ha annullato la procedura di gara relativa al Lotto 2 e la relativa aggiudicazione. Sulla base della relazione della Commissione del 20 ottobre 2020 ha quindi ritenuto quanto segue: “la circostanza che tale tabella [relativa alla valutazione dell’offerta tecnica del RTI Engineering] sia estranea agli atti della procedura selettiva per cui è causa costituisce un vizio di legittimità del procedimento che ha condotto alla aggiudicazione del lotto 2 al RTI Enterprise, non sanabile, per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo in quanto la mancata esternazione - nel citato verbale n. 41 - dei coefficienti provvisori assegnati da ciascun commissario relativamente ai criteri discrezionali e della valutazione collegiale, espressa in forma discorsiva, scaturente dalla media dei suddetti coefficienti provvisori, si sostanzia, sul piano fattuale, in un modus procedendi non conforme alla lex specialis di gara, e, segnatamente, a quanto previsto dal par. 7.3 della Lettera di invito, che espressamente articola il procedimento valutativo delle offerte tecniche dei concorrenti in una serie di passaggi logici e consequenziali, ai quali deve essere data progressiva ed adeguata evidenza nel corso dei lavori di giudicazione … In secondo luogo in quanto l’assenza della tabella in questione negli atti della procedura selettiva ha impedito ai concorrenti di conoscere e, se del caso, di effettuare un sindacato sull’iter logico e motivazionale sotteso alla valutazione del RTI Engineering al momento in cui questa veniva espletata”.

Da tale valutazione la centrale di committenza ha fatto discendere due conseguenze; a) “l’illegittimità della fase di valutazione delle offerte tecniche compiuta dalla Commissione e, conseguentemente, degli esiti finali della procedura selettiva, pur limitatamente al lotto 2, per invalidità derivata”; b) “non sussistenti i presupposti per un annullamento solo parziale della gara de qua, con retrocessione della medesima alla fase di esame e valutazione delle offerte tecniche del lotto 2”, dovendosi piuttosto procedersi all’annullamento in autotutela del “lotto 2 della gara” nel suo complesso.

Quest’ultima decisione si giustificherebbe, a dire di Consip, per lo stato in cui si trovava la procedura e in virtù dell’insegnamento della giurisprudenza secondo cui, nelle gare pubbliche, ove la relativa procedura sia caratterizzata (come nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che una volta che sia intervenuto l’annullamento - giudiziale o in autotutela che sia - dell’aggiudicazione, la rivalutazione delle offerte tecniche, almeno nelle componenti discrezionali, è ordinariamente preclusa appunto perché le offerte economiche sono ormai note, “in quanto per integrare la violazione del principio di segretezza, non occorre che sia accertata una effettiva lesione del bene tutelato essendo sufficiente che si sia materializzato anche solo il rischio del pregiudizio dello stesso”.

3. Con il ricorso incardinato al numero di registro generale 10009-2020, il RTI Enterprice ha impugnato il provvedimento di autotutela del 9 novembre 2020 affidando il gravame a quattro motivi.

Con il primo motivo deduce la nullità del provvedimento di autotutela ai sensi dell’art. 6 del D.L. 293/1994, convertito dalla legge 15 luglio 1994 n. 444, poiché al momento della sua adozione (9 novembre 2020) l’amministratore delegato era scaduto dalla sua carica a fine giugno 2020, pur considerando il periodo di prorogatio di quarantacinque giorni stabilito dall’art. 3, comma 1, del medesimo d.l. n. 293/1994 (applicabile a Consip, ai sensi dell’art. 11, comma 5 del D.Lgs. 19 agosto 2016 n. 175, quale società pubblica) e/o a fine agosto 2020 ove dovesse considerarsi invece la disciplina derogatoria introdotta in proposito dall’art. 106 del d.l. 17 marzo 2020 n. 18 convertito, con modificazioni, dalla l. 24 aprile 2020 n. 27 (secondo cui “in deroga a quanto previsto dagli articoli 2364 secondo comma e 2478 bis del codice civile o alle diverse disposizioni statutarie, l’assemblea ordinaria è convocata entro centottanta giorni dalla chiusura di esercizio”).

Con il secondo motivo di ricorso fa valere l’incompetenza o la carenza di potere dell’amministratore delegato di Consip ad adottare il provvedimento di autotutela della gara relativa al lotto 2 dal valore economico di è di € 201.250.000,00, in quanto privo del relativo potere come si evincerebbe dal verbale sociale del 5 luglio 2017 in cui si dà atto che l’assemblea di Consip ha limitato i poteri conferiti all’amministratore delegato ai contratti d’appalto dell’importo massimo di otto milioni di euro moltiplicato per ogni anno di durata del contratto. Né, si afferma, il verbale del consiglio di amministrazione del 23 ottobre 2020 sarebbe idoneo a conferire il potere che nella specie è stato adottato in quanto “il mandato concerne solo gli incombenti necessari ai fini dell’avvio e dell’istruzione del procedimento e non già l’adozione dell’eventuale provvedimento di annullamento d’ufficio”. Il provvedimento di annullamento sarebbe inoltre illegittimo anche per violazione del principio del contrarius actus, secondo il quale la competenza all’adozione degli atti di secondo grado, in funzione di autotutela, compete al medesimo organo che ha adottato l’atto da annullare; nel caso di specie Consip doveva coinvolgere l’amministrazione delegante (MIUR) che aveva la necessità di acquisire il servizio e che pertanto era tenuta a valutare la sussistenza dell’interesse pubblico all’autotutela.

Il terzo e il quarto motivo sono formulati in via subordinata rispetti ai primi due motivi.

Con la terza censura la ricorrente contesta i presupposti del provvedimento di autotutela. Rammenta che nel verbale di gara n. 41 la Commissione ha dato espressamente atto che è stata effettuata la valutazione dell’offerta tecnica del RTI Engineering e che sono state allegate “le tabelle descrittive, costituenti parte integrante e sostanziale del verbale medesimo, da cui si evince il dettaglio dei punteggi tecnici attribuiti ai concorrenti”. Tale circostanza, unitamente alla natura del verbale che fa fede fino a querela di falso, dimostrerebbe che la Commissione avrebbe in realtà valutato l’offerta tecnica del RTI Engineering e avrebbe anche redatto la relativa tabella “excel” nella quale sono stati riportati i coefficienti (attribuiti dai singoli commissari e quelli medi) e la valutazione espressa in forma discorsiva. Insiste inoltre nell’evidenziare come la stessa Commissione, appositamente riconvocata da Consip con nota del 14 ottobre 2020, ha redatto una dettagliata relazione (in data 20 ottobre 2020) con la quale ha chiarito che, a conclusione della seduta del 25 maggio 2020, si è verificato un “errore materiale” nella collazione del verbale costituto nell’aver allegato al verbale la tabella relativa alla valutazione dell’offerta del RTI Enterprise, anziché quella relativa all’offerta del RTI Engineering e che l’errore sarebbe dovuto alla circostanza che nella stessa seduta (25 maggio 2020) era stato avviato l’esame dell’offerta del RTI Enterprise. Afferma quindi l’insussistenza delle due “ragioni” poste a fondamento dell’annullamento poiché in primo luogo non sarebbe vero, sotto il profilo fattuale, che la tabella, di cui si discute, “sia estranea agli atti della procedura selettiva” in quanto la Commissione, a seguito della riconvocazione, ha prodotto la tabella che, in un primo tempo, non era stata allegata al verbale 41; in secondo luogo non sarebbe configurabile neppure la lesione del diritto di difesa e della par condicio, tenuto conto che sia il RTI Engineering sia il RTI Almaviva hanno avuto piena conoscenza della tabella poiché la stessa è stata trasmessa in allegato alla nota Consip del 27 ottobre 2020 prot. 44208/2020 recante comunicazione di avvio del procedimento, potendone così contestare eventuali profili di illogicità delle valutazioni effettuate dalla Commissione. Con lo stesso mezzo contesta inoltre “l’annullamento dell’intera procedura di gara” sia poiché disposto per un mero errore materiale (comunque sanato) sia perché caducando l’intera gara, bandita da oltre tre anni, sarebbero stati penalizzati gli interessi pubblici e privati coinvolti nell’affidamento di servizi di rilevanza strategica in contraddizione tra l’altro con la stessa condivisa relazione del proprio organo valutativo. Aggiunge ancora che non ricorrerebbero in particolare l’interesse pubblico dell’annullamento d’ufficio “della procedura” ed il bilanciamento con i contrapposti interessi (quelli del MIUR che intende approvvigionarsi dei servizi e quelli dell’aggiudicatario volti ad eseguire il contratto).

Con il quarto motivo la ricorrente censura il provvedimento gravato nella parte in cui si è ritenuto che “stante lo stato della procedura, la Stazione Appaltante ritiene non sussistenti i presupposti per l’annullamento solo parziale della gara de qua, con retrocessione della medesima fase di esame e valutazione delle offerte tecniche del lotto 2”, attesa l’erronea interpretazione e applicazione del principio di segretezza dell’offerta. A conclusione del motivo, invoca, in virtù dei principi di conservazione dell’effetto utile degli atti giuridici (agli artt. 97 Cost. e 1419 c.c.) e di proporzionalità, la “ripetizione del solo segmento della procedura afferente la valutazione dell’offerta tecnica del RTI Engineering”.

4. Con ricorso incidentale versato nel giudizio 10009-2020, il RTI Engineering ha impugnato sia il provvedimento di autotutela del 9 novembre 2020 che l’aggiudicazione disposta in favore del RTI Enterprice “nella denegata ipotesi in cui si ritenessero fondati i motivi di doglianza dedotti col ricorso principale”. Pertanto, ha sollevato ulteriori ragioni, “non valorizzate nell’atto di annullamento”, che avrebbero dovuto condurre comunque Consip a caducare gli atti di gara e che pertanto “vanificano in ogni caso le pretese al bene della vita del RTI Enterprise”.

Con il primo motivo rileva che “anche” l’atto di aggiudicazione disposto in favore del RTI Enterprise dovrebbe essere ritenuto nullo in quanto adottato in epoca successiva allo spirare della prorogatio, il che determinerebbe la regressione della procedura allo stato precedente all’aggiudicazione.

Con il secondo motivo invece contesta la valutazione dell’offerta tecnica del RTI Enterprise che la Commissione ha affermato di aver definitivamente valutato in data 4 giugno 2020, sebbene la stessa valutazione fosse già presente nel verbale del 25 maggio 2020 in un contenuto identico a quello che poi è risultato avere nel verbale di giugno e, per converso, lamenta l’illegittima valutazione della propria offerta (tecnica) non risultando chiaro “come e quando sia stata redatta la scheda valutativa del RTI Engineering” rimanendo oscuri i “coefficienti medi” che sarebbero comparsi solo nel momento di formazione della graduatoria finale. Chiede conseguentemente “l’annullamento di tutta la procedura, attesa la necessità di provvedere alla nomina di una nuova commissione giudicatrice, essendo la credibilità, imparzialità e trasparenza della precedente minata alla radice dalla condotta tenuta”.

Consip, nel costituirsi in giudizio, ha puntualmente replicato, con la memoria in data 13 dicembre 2020, a tutti i motivi di ricorso del RTI.

In relazione al primo motivo, solleva il difetto di interesse in quanto se l’atto di autotutela dovesse ritenersi nullo per decadenza dei membri del consiglio di amministrazione allo stesso modo sarebbe nulla l’aggiudicazione disposta in suo favore; nel merito evidenzia come sia applicabile alla fattispecie la disposizione dell’art. 1, comma 4 duodecies, del d.l. n.125/2020, convertito in legge 27.11.2020, n. 159, ai sensi del quale il legislatore ha stabilito un regime transitorio, valido dal 17.3.2020 e sino al 15.12.2020 per cui, con riferimento alle società in house qual è Consip, la “scadenza” degli amministratori risulta regolata esclusivamente dal codice civile, e segnatamente dal comma 2 dell’art. 2385 c.c. a norma del quale “la cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito”.

Con riguardo al secondo motivo, rileva come la decisione in ordine all’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio degli atti di gara e dell’aggiudicazione del Lotto 2 è stata assunta dal consiglio di amministrazione di Consip con delibera del 23.10.2020 con la quale veniva conferito all’amministratore delegato il potere di annullare in autotutela gli atti di gara “nella sua interezza e senza limite alcuno, per condurre e portare a compimento l’intero procedimento di cui all’art. 21-nonies della l. n. 241/90”. Inoltre, precisa che non occorreva alcuna preventiva approvazione del MIUR in merito all’annullamento in autotutela poiché “l’annullamento d’ufficio della gara per riscontrata illegittimità della procedura, rientra nella competenza esclusiva di Consip, in quanto unico soggetto responsabile delle procedure di gara da essa bandite” ai sensi dell’art.1, commi 512, 513 e 514, della legge del 28.12.2015, n. 208; del resto l’approvazione da parte del MIUR della c.d. “strategia di gara” (ritenuto “atto meramente preliminare”) non implicava anche un coinvolgimento del Ministero nella procedura di autotutela, fermo restando che Consip ha comunque “immediatamente condiviso con il MIUR le criticità emerse in relazione alla procedura de qua, informandole tempestivamente, prima del cda del 23.10.2020”.

Con riferimento al terzo motivo, ribadisce la legittimità delle argomentazioni spese nel provvedimento di annullamento, precisando che la tabella valutativa dell’offerta del RTI Engineering riportata all’interno della relazione della Commissione del 20.10.2020 - riconvocata solo per chiarimenti e non già per riaprire le operazioni di gara - era “oggettivamente postuma rispetto allo svolgimento, conclusione e cristallizzazione delle operazioni di gara. Di qui la sua sostanziale inutilizzabilità da parte della stazione appaltante nonché la sua inopponibilità ai concorrenti”.

Per quanto concerne invece le censure relative all’annullamento dell’aggiudicazione e della gara relativa al Lotto 2, la difesa di Consip insiste nella sussistenza dei presupposti dell’annullamento ponendo in risalto come l’interesse pubblico all’annullamento “è evidentemente in re ipsa, giacché i gravi vizi di legittimità di cui s’è data evidenza sovrastano di gran lunga l’interesse privato”, anche in considerazione della circostanza che la posizione del RTI ricorrente (destinatario dell’aggiudicazione non definitiva ancora sottoposta ai controlli di legge) e l’esiguità del lasso temporale intercorso (32 giorni, tra l’aggiudicazione e il suo annullamento) non avrebbero richiesto alcuna ulteriore valutazione o comparazione dell’interesse privato “sacrificato”.

In replica al quarto motivo, ribadisce la validità delle motivazioni poste a fondamento del provvedimento di autotutela.

Consip, con la memoria in data 11 marzo 2021, ha infine risposto alle censure del ricorrente incidentale confermando la legittimità del provvedimento di autotutela richiamando sostanzialmente le considerazioni esposte nella precedente memoria difensiva del 13 dicembre 2020.

5. Con il ricorso incardinato al numero di registro generale 9196-2020 il RTI Almaviva ha proposto ricorso contro la procedura di gara avente ad oggetto il Lotto 2 ed il relativo provvedimento di aggiudicazione ritenuti gravemente viziati a causa delle illegittimità riscontrate segnatamente nella seduta della Commissione tenutasi in data 25 maggio 2020 che sono state in seguito poste a fondamento del provvedimento di autotutela del 9 novembre 2020. La ricorrente ha quindi depositato istanza di riunione del proprio gravame con quello incardinato con il numero rg. 10009-2020 (ai fini della decisione dell’istanza cautelare).

6. Con il ricorso incardinato al numero di registro generale 9183-2020, il Engineering ha invece impugnato il provvedimento di Consip del 25 settembre 2020 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva non efficace del lotto 2 in favore del RTI Enterprise. Il ricorso è affidato a due motivi, che si sovrappongono a quelli contenuti nel ricorso incidentale, con i quali si contesta, sostanzialmente, l’illegittimità della valutazione della propria offerta tecnica, evidenziando le gravi illegittimità in cui sarebbe incorsa la Commissione e che hanno poi condotto all’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione.

7. In vista dell’udienza del 31 marzo 2021, le parti si sono scambiate articolare memorie difensive. In occasione della discussione di rito il difensore della ricorrente RTI Almaviva ha dichiarato a verbale che, “in caso di accoglimento del ricorso rg. 10009-2020”, venga fissato un termine o disposto il rinvio dell'udienza, ai sensi dell'art. 77 c.p.a., per proporre “querela di falso” contro alcuni verbali di gara nella parte in cui, sostanzialmente, “si descrive l'attività di valutazione e più precisamente nella parte in cui la Commissione di gara afferma di proseguire l'esame e la valutazione dell'offerta di Enterprise”.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione all’udienza del 31 marzo 2021.

8. Il Collegio dispone ai sensi dell’art. 70 c.p.a. la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe attesa la loro stretta connessione soggettiva e oggettiva.

Al di là delle proposte di graduazione avanzate dalle parti, i gravami saranno esaminati nel seguente ordine logico-giuridico e diacronico procedimentale dal momento che, in relazione al loro oggetto, al petitum sostanziale e alle cause petendi, l’esito di ognuno condiziona le sorti, in rito o in merito, dell’altro. Si esaminerà dapprima il ricorso del RTI Enterprise proposto avverso il provvedimento di auto-annullamento del 9 novembre 2020 con il quale Consip ha disposto l’annullamento sia della gara relativa al Lotto 2 che dell’aggiudicazione del Lotto 2 disposta in proprio favore, nonché contestualmente il ricorso incidentale del RTI Engineering; poi quello del RTI Almaviva proposto nei confronti della gara relativa al Lotto 2; infine il ricorso del RTI Egineering formulato avverso l’aggiudicazione della gara del Lotto 2.

9. Ricorso proposto dal RTI Enterprise.

La questione centrale che si pone è stabilire se il potere di autotutela sia stato correttamente esercitato da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

Ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, legge n. 241 del 1990, “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

Il giudizio sulla valutazione dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio si scompone in una triplice verifica in ordine: a) alla competenza in capo all’autorità che procede all’annullamento; b) al termine entro cui il potere è stato esercitato; c) ai presupposti del suo esercizio (cause di illegittimità, ragioni di interesse pubblico all’annullamento, comparazione tra gli interessi pubblici e privati dei soggetti destinatari e di quelli comunque interessati).

In via generale, sotto il profilo della tassonomia dell’esame dei motivi di ricorso formulati nei confronti del provvedimento amministrativo è pregiudiziale - prescindendo dalla graduazione proposta dal ricorrente - l’analisi del vizio di incompetenza funzionale (assoluta o relativa) (art. 34, comma 2, c.p.a.). Pertanto, occorrerà esaminare prioritariamente il secondo motivo del ricorso proposto dal RTI Enterprice con il quale si deduce il vizio di incompetenza funzionale dell’organo che ha adottato il provvedimento di annullamento d’ufficio che costituisce peraltro un requisito positivo del potere espressamente previsto dal legislatore.

Il ricorrente sostiene che l’organo compente ad adottare il provvedimento di autotutela non sia l’amministratore delegato di Consip in virtù dei limiti previsti nei verbali del 5 luglio 2017 e del 23 ottobre 2020 che attribuirebbero a questi soltanto il potere di indire gare di importo inferiore a quello di cui si discute. Si afferma che tale potere spetterebbe invece al consiglio di amministrazione di Consip che avrebbe dovuto comunque agire insieme all’”amministrazione delegante” rappresentata dal MIUR che con a Consip aveva approvato la c.d. “strategia di gara”.

Il motivo non è fondato.

Come ricordato, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 il provvedimento di autotutela può essere adottato “dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”. La competenza e l’attribuzione ad esercitare il potere pubblico, compreso quello c.d. di secondo grado, sono retti dal principio di legalità (art. 97 Cost.) per cui soltanto una norma di legge può stabilire quale sia il soggetto competente ad esercitare il potere e quale sia l’organo a cui l’esercizio del potere sia in concreto attribuito.

Nel caso di specie, non vi è dubbio che Consip ha adottato, per conto del MIUR, il bando di gara a procedura ristretta e la lettera di invito, agendo in veste di mandataria ex lege ai sensi della e dell’art. 1, comma 514-bis, della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016), come modificato e integrato dalla legge n. 232 del 2016 (legge di stabilità 2017), secondo cui “per i beni e servizi la cui acquisizione riveste particolare rilevanza strategica secondo quanto indicato nel Piano triennale di cui al comma 513, le amministrazioni statali … ricorrono a Consip Spa, nell'ambito del Programma di razionalizzazione degli acquisti della pubblica amministrazione del Ministero dell'economia e delle finanze…”. Ed allora non poteva che essere Consip l’autorità amministrativa tenuta per legge a procedere in autotutela nei confronti dei propri atti (salvo ovviamente espressa deroga del legislatore). Tale circostanza esclude che nel caso di specie possa sussistere una co-titolarità del potere di auto-annullamento della procedura di gara da condividere con il MIUR.

Una volta individuato il soggetto competente, si pone il problema di stabilire quale sia, tra i propri organi, quello cui sia attribuito in concreto l’esercizio del potere.

Condividendo quanto posto in rilievo dalla difesa di Consip, si osserva che l’organo titolare del potere di annullamento è il consiglio di amministrazione di Consip come attestato nel verbale del 23 ottobre 2020 in cui si dà atto, sulla base delle risultanze istruttorie, della decisione (“delibera”) “di avviare il procedimento per annullare in autotutela” la gara relativa al Lotto 2. L’amministratore delegato di Consip è stato invece incaricato unicamente di avviare e concludere il procedimento di autotutela, il cui esito appariva invero scontato alla luce di quanto si può leggere nello stesso verbale relativo al conferimento dell’incarico.

Escluso il vizio di incompetenza e quello di attribuzione, si deve ora esaminare il primo motivo di ricorso con cui si lamenta la nullità degli atti posti in essere per decorrenza dei termini di esercizio del potere.

La difesa di Consip eccepisce il difetto di interesse (memoria del 13 dicembre 2020) attesa la nullità - per le stesse ragioni poste a fondamento del motivo di ricorso - del provvedimento di aggiudicazione il che farebbe venir meno il bene della vita che il ricorrente aspira a mantenere. Analoghe considerazioni sono contenute nel primo motivo del ricorso incidentale del RTI Engineering con il quale si fa valere, in via subordinata, la nullità del provvedimento di aggiudicazione.

L’eccezione di Consip è inammissibile perché tramite essa si vuole paralizzare l’azione del ricorrente contestando un atto amministrativo la cui autoritatività può tuttavia essere bloccata da parte dell’autorità amministrativa unicamente in via di autotutela e non già in via di eccezione nell’ambito del giudizio riguardante l’atto ammnistrativo da essa stessa adottato. Diversamente, ove si consentisse all’amministrazione di eccepire in giudizio un vizio di illegittimità di un proprio provvedimento che è stato impugnato, al solo fine di evitare una pronuncia giurisdizionale negativa sull’atto, si realizzerebbe un’evidente elusione della disciplina sull’autotutela ed un’alterazione della posizione di parità delle parti che è stata loro garantita nel processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), in cui si neutralizza la posizione di asimmetria sostanziale che vige nel rapporto amministrativo tra il soggetto pubblico e quello privato (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990).

Nel merito il motivo non è fondato.

L’art. 1, comma 4 duodecies, del d.l. n.125 del 2020, convertito in legge n. 159 del 2020, è stato adottato per fronteggiare sul piano giuridico le disfunzioni e le difficoltà causate dall’emergenza sanitaria da Covid-19 tutt’ora in atto. La disposizione prevede che “in ragione dell'emergenza da Covid-19, dalla data del 17 marzo 2020, e sino al 15 dicembre 2020, non si applica l'articolo 11, comma 15, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. Nel suddetto periodo, agli organi delle società in house si applicano gli articoli 2385, comma 2, e 2400, primo comma, ultimo periodo, del codice civile. Nel medesimo periodo sono fatti salvi gli atti posti in essere da tali organi e la loro eventuale cessazione, per scadenza del termine, non produce effetti fino a quando gli stessi non sono stati ricostituiti”.

Il legislatore ha previsto una finestra temporale dal 17 marzo 2020 e sino al 15 dicembre 2020 durante la quale era in vigore una disciplina degli organi sociali derogatoria rispetto a quella ordinaria; in particolare, per quello che qui interessa: a) non trova applicazione “l'articolo 11, comma 15, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175” [ai sensi del quale “agli organi di amministrazione e controllo delle società in house si applica il decreto-legge 16 maggio 1994, n. 293, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 1994, n. 444”]; b) “agli organi delle società in house si applicano gli articoli 2385, comma 2” c.c. [ai sensi del quale “la cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito”]; c) “sono fatti salvi gli atti posti in essere da tali organi e la loro eventuale cessazione, per scadenza del termine, non produce effetti fino a quando gli stessi non sono stati ricostituiti”.

La disposizione ha dunque una doppia valenza di sanatoria, soggettiva e oggettiva. Sotto il profilo soggettivo, gli organi amministrativi in scadenza nel periodo dal 17 marzo 2020 e sino al 15 dicembre 2020 sono prorogati ex lege fino al “momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito” e la loro cessazione, per scadenza del termine, “non produce effetti fino a quando gli stessi non sono stati ricostituiti”. Sotto il profilo oggettivo, gli atti eventualmente posti in essere dagli organi scaduti in questo periodo “sono fatti salvi”.

Nel caso di specie il provvedimento di autotutela del 9 novembre 2020, così come la delibera del consiglio di amministrazione del 23 ottobre 2020, laddove adottati da organi scaduti nella finestra temporale prevista dalla disciplina emergenziale, rimangono comunque “salvi”. Non è dunque rilevante indagare in che data siano scaduti gli organi che hanno adottato gli atti impugnati poiché il legislatore ha stabilito, con una disposizione speciale rispetto all’ordinario regime di validità, che gli atti posti in essere dagli organi amministrativi scaduti nel periodo dal 17 marzo 2020 e sino al 15 dicembre 2020 sono comunque validi.

L’infondatezza del motivo di ricorso comporta l’assorbimento logico del primo motivo del ricorso incidentale del RTI Engineering formulato in via subordinata.

Terminato l’esame dei primi due motivi del ricorso del RTI Enterprice occorre affrontare le censure sollevate, in questo gravame, in via subordinata.

Il terzo motivo del ricorso è fondato nei termini che seguono.

Consip ha correttamente individuato un vizio nel provvedimento di aggiudicazione della gara, non altrimenti sanabile, rappresentato dallo svolgimento durante la riunione del 25 maggio 2020 di un’attività valutativa della Commissione aggiudicatrice che non poteva e non doveva essere svolta. La seduta della Commissione del 25 maggio 2020 era dedicata alla valutazione finale dell’offerta tecnica del RTI Engineering e nella stessa seduta si dava altresì atto che in quella sede (e a quella data) sarebbe iniziato l’esame dell’offerta tecnica del RTI Enterprice. Invece è accaduto che tra gli allegati al verbale del 25 maggio 2020 era (già) presente la scheda della valutazione finale dell’offerta del RTI Enterprice laddove nello stesso verbale, come detto, si era affermato che la valutazione dell’offerta di quest’ultimo concorrente era solamente iniziata in quel momento (e di fatto si è poi conclusa il 4 giugno 2020).

Nel verbale del 25 maggio al contrario non è presente la scheda di valutazione dell’offerta tecnica del RTI Engineering che in quella seduta doveva essere l’oggetto principale della valutazione della Commissione e che invece è stata formulata e poi prodotta dalla Commissione soltanto con la relazione istruttoria del 20 ottobre 2020 richiesta dall’amministrazione aggiudicatrice ossia dopo la conclusione di tutte le operazioni di gara quando era già stata stilata la graduatoria finale e si era per giunta proceduto all’aggiudicazione.

Non vi è dubbio che un simile operare, oltre ad inverare un’ipotesi paradigmatica di eccesso di potere per perplessità ed illogicità dell’azione amministrativa, si è posto in violazione non solo delle regole di gara sullo svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte (cfr., art. 7.3. della lettera di invito), ma altresì dei principi di “correttezza”, di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza” (art. 30 del d.lgs. n. 52 del 2016) e dei superiori principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.). Proprio tenendo presente la ratio ispiratrice della disciplina dei contratti pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire ex ante ed in astratto il rispetto dei principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, nei confronti dei partecipanti alla gara, sicchè le è precluso disattendere in ogni modo il valore della certezza delle regole da essa poste in gara (auto-vincolo) nonché quello dell’affidamento riposto in esse dagli operatori (cfr., il precedete della Sezione 20 luglio 2020, n. 8462). La violazione di questi principi, una volta consumata, non è sanabile in quanto la convalida degli atti non è comunque in grado di eliminare il vulnus che si è già creato nella procedura di gara e quindi nella gestione dell’interesse pubblico.

Tuttavia, la sussistenza dei profili di illegittimità non è sufficiente a giustificare la misura dell’auto-annullamento d’ufficio. Devono ricorrere infatti anche degli altri presupposti che legittimano la misura prescelta ossia l’interesse pubblico all’annullamento e la comparazione degli interessi pubblici e privati comunque coinvolti (paragrafo 9 sub c).

Prima di verificare la sussistenza in concreto di questi presupposti, il Collegio deve affrontare le questioni pregiudiziali sollevate dalle difese del RTI Almaviva e di Consip in relazione alla qualificazione del provvedimento oggetto di autotutela.

La difesa del RTI Almaviva ritiene che il provvedimento gravato “ancorché formalmente qualificato come atto di annullamento … rappresenta, a ben vedere, un provvedimento di mero ritiro” che si realizza nei riguardi di atti non ancora efficaci “per mancato completamento del procedimento di formazione”, da cui fa discendere “l’irrilevanza dell’esistenza dei presupposti per l’annullamento ex art. 21-nonies, l. 241/1990, tra i quali, l’interesse pubblico” (pagine 26-27 della memoria del 14 dicembre 2020); considerazioni analoghe sono esposte dalla difesa di Consip (pagina 23 della memoria del 13 dicembre 2020).

Il Collegio è dell’avviso che, nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di aggiudicazione sottoposto alla fase di verifica della presenza dei requisiti di partecipazione non può reputarsi incompleto nel senso indicato dalle parti.

Più in particolare, ai sensi degli artt. 32, comma 3 e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, il procedimento di formazione dell’atto di aggiudicazione può dirsi concluso con l’approvazione della proposta di aggiudicazione, formulata dalla Commissione di gara, da parte della stazione appaltante. Il provvedimento di aggiudicazione può, di conseguenza, definirsi formato con la conclusione della fase decisoria che coincide con l’approvazione dell’aggiudicazione cui fa seguito la fase integrativa dell’efficacia del provvedimento (approvato) che si conclude, a sua volta, con la verifica e la comprova dei requisiti di partecipazione. La verifica dei requisiti ha valenza di condizione sospensiva ex lege dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione (approvato).

Una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione, l’aggiudicatario diviene titolare di una posizione differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti in quanto è individuato - tra i vari partecipanti alla selezione - quale effettivo contraente del contratto di appalto da stipularsi con l’amministrazione. Il provvedimento realizza, al contempo, la lesione della posizione dei concorrenti che, tramite esso, hanno definitivamente contezza della perdita del bene finale della vita.

Ne consegue che la fase di verifica dei requisiti di partecipazione non incide sulla formazione del procedimento di aggiudicazione, bensì sulla successiva fase integrativa dell’efficacia e quindi, in definitiva, sulla sua efficacia che ex lege è per l’appunto sottoposta alla condizione sospensiva della positiva verifica dei requisiti.

Occorre inoltre evidenziare che la verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti dell’aggiudicatario, prima della stipula del contratto, non esaurisce il potere di verifica che fa capo all’amministrazione e che, va ribadito, potrà essere esercitato in ogni momento nel corso della procedura di gara e finanche durante il rapporto negoziale. In questo senso, per ciò che concerne la perenne assoggettabilità alla verifica dei requisiti di partecipazione, la posizione dell’aggiudicatario e quella del contraente non si distingue, da quella degli altri concorrenti poiché tutti sono sempre soggetti alla predetta verifica nel corso delle fasi che li riguardano.

Nella questione in esame, la proposta di aggiudicazione del Lotto 2 era stata formulata dalla Commissione con il verbale n. 50 del 14 settembre 2020 e successivamente è stata approvata dall’amministrazione aggiudicatrice con il provvedimento del 25 settembre 2020 con il quale si era indicato e comunicato il nominativo del soggetto aggiudicatario e la graduatoria finale. Ne consegue che il provvedimento di autotutela non può allora qualificarsi come atto di ritiro di un provvedimento non ancora perfezionatosi. In relazione al provvedimento del 9 novembre 2020 trova allora applicazione la disciplina generale dell’autotutela dei provvedimenti amministrativi.

D’altronde, anche Consip ha ritenuto che il provvedimento di aggiudicazione oggetto di autotutela si fosse perfezionato con la sua approvazione e che quindi per annullarlo fosse necessaria la sussistenza di un interessa pubblico secondo il paradigma generale previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Difatti, il provvedimento di autotutela è in proposito motivato nel senso che “nella fattispecie in esame, l’interesse pubblico all’annullamento è evidentemente in re ipsa, giacché i gravi vizi di legittimità di cui s’è data evidenza sovrastano di gran lunga l’interesse privato”.

Sgombrato il campo dalle contestazioni avanzate in ordine alla natura giuridica dell’atto oggetto di auto-annullamento, si può ora esaminare nel merito la censura del ricorrente.

Nel provvedimento di auto-annullamento del 9 novembre 2020, l’amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto l’interesse pubblico all’annullamento coincidente con i vizi, sia pur gravi, di illegittimità riscontrati nel corso della procedura di gara - durante la valutazione dell’offerte tecniche dei concorrenti - che in quanto tali giustificherebbero di per sé l’adozione della misura adottata (annullamento in autotutela); la medesima amministrazione procedente ha - di fatto - assorbito la mera operazione di riscontro del presupposto della sussistenza dell’interesse all’auto-annullamento nella stessa fase diretta ad accertare il (diverso) elemento fondante dell’illegittimità dell’atto da annullare.

Ed è in questo salto logico - ossia nella aprioristica coincidenza tra illegittimità ed interesse all’annullamento dell’atto illegittimo - che si annida il vizio di illegittimità dello stesso provvedimento di autotutela denunciato dal ricorrente RTI Enterprise con il terzo motivo di ricorso.

Va osservato in proposito come la gara de qua si inserisca nel Piano triennale per l’informatica della pubblica amministrazione di rilevanza strategia per l’innovazione del Paese e che la c.d. “strategia di gara” - contenente tutti gli elementi essenziali della procedura con specificazione dei tempi necessari per lo svolgimento della stessa - fosse stata espressamente approvata dal MIUR e da Consip. La circostanza è pacifica tra le parti (art. 64, comma 2, c.p.a.).

Inoltre, dal verbale della riunione del 22 ottobre 2020 tra Consip ed il MIUR, nel corso del quale veniva illustrato quanto accaduto durante le fasi di gara e si dava atto della convocazione di un c.d.a. straordinario “nel quale discutere dell’eventuale revoca dell’aggiudicazione/annullamento della gara”, il Ministero ha rilevato “come tutte le decisioni assunte da Consip in qualità di stazione appaltante dovrebbero essere trasmesse formalmente al Ministero dell’istruzione” ed ha indicato a Consip di “rapportarsi direttamente con il Dipartimento competente e con il Capo Dipartimento”.

Nonostante queste premesse, ben note alle parti interessate, il provvedimento di autotutela, adottato poco dopo la riunione del mese di ottobre 2020, non reca alcuna specifica valutazione dell’interesse pubblico del MIUR rispetto all’annullamento dell’aggiudicazione e/o della gara nonostante gli impegni assunti e condivisi nella riunione tenutasi qualche giorno prima, in cui si era discusso in ordine agli sviluppi del possibile, successivo, procedimento di auto-tutela.

Invero, era indispensabile la preventiva valutazione dell’interesse del Ministero rispetto all’annullamento di una gara che, oltre ad essere di particolare rilevanza per il Paese, era stata condotta proprio nell’interesse e per conto del Ministero.

Come rilevato nel ricorso del RTI Enterprice, l’illegittimità emerge evidente dall’inciso di pag. 8 del provvedimento secondo cui “l’annullamento del lotto 2 della procedura de qua non necessariamente comporterà l’indizione di una nuova gara o, comunque, la pubblicazione di una iniziativa avente caratteristiche analoghe a quella di cui al presente procedimento, in considerazione sia di un possibile mutamento dei fabbisogni dell’Amministrazione delegante sia nel notevole tempo intercorso dalla sua originaria indizione”. In questo passaggio, e in particolare nella considerazione di “un possibile mutamento dei fabbisogni dell’Amministrazione delegante”, Consip, che agisce nella presente procedura quale amministrazione aggiudicatrice, si è inammissibilmente sostituita al MIUR nel compire una valutazione che spettava soltanto a quest’ultima in qualità di stazione appaltante e/o fruitrice della commessa oggetto di approvvigionamento.

Tirando le fila discorso è dunque mancata la corretta valutazione dell’interesse pubblico all’annullamento degli atti di gara, il che ha poi finito per viziare la successiva, del pari indispensabile, comparazione tra questo interesse e quelli pubblici e privati coinvolti, comparazione che il Collegio non è tenuto ad indagare atteso il carattere assorbente della riscontrata assenza dell’altro, del pari indispensabile, presupposto.

Al riguardo non hanno pregio le osservazioni della difesa dell’amministrazione aggiudicatrice secondo cui: a) “Consip ha immediatamente condiviso con il MIUR le criticità emerse in relazione alla procedura de qua, informandole tempestivamente, prima del CDA del 23.10.2020, che la gara in questione avrebbe potuto essere annullata d’ufficio in ragione delle gravi illegittimità segnalate e riscontrate dalla Stazione Appaltante”; b) il MIUR nella riunione del 22 ottobre 2020 “ha condiviso con il MIUR la possibilità di addivenire all’annullamento della gara in ragione delle gravi illegittimità emerse, e detta amministrazione, del tutto correttamente, si è limitata a prenderne atto, stante la dichiarata estraneità alla procedura”.

Il Collegio ritiene che le evidenze documentali dimostrino una realtà diversa da quella rappresentata. Va ribadito che il MIUR, in presenza di un possibile, ma non certo, annullamento della gara ha richiesto a Consip di essere informato sull’esito del procedimento di autotutela, evidentemente allo scopo di effettuare ex post le proprie valutazioni.

Del pari privi di rilievo sono gli assunti di Consip secondo cui: a) non sarebbe stato necessario il coinvolgimento del MIUR nella procedura di autotutela in quanto l’integrale espletamento della gara sarebbe “rimesso unicamente a Consip S.p.a., nella sua veste di centrale di committenza nazionale, preposta ex lege (vd. comma 512 cit.) ad effettuare l’acquisizione di beni e servizi in favore delle PP.AA.”; b) la c.d. “strategia di gara, infatti, è atto meramente preliminare alla gara, che tiene conto e recepisce le specifiche esigenze dell’amministrazione destinataria dell’acquisizione, ma che non fa parte degli atti della procedura, la quale prende avvio esclusivamente con la “determina a contrarre”, che è atto proprio ed esclusivo di Consip, sottoscritto dall’AD quale “responsabile dell’approvazione della determina”.

Anche in tal caso gli assunti non possono essere condivisi. Un conto è la titolarità del potere o il riparto di competenza in relazione allo svolgimento della procedura di gara, altro conto è invece la valutazione dell’interesse pubblico all’annullamento della gara e/o la comparazione tra questo e quelli pubblici e privati coinvolti nel processo di autotutela; valutazione dell’interesse ad annullare la gara che rimane di competenza dell’amministrazione per conto della quale viene svolta la procedura ad evidenza pubblica come peraltro emerge dalla condivisa “strategia di gara” che, come riferito dalla stessa difesa di Consip, “tiene conto e recepisce le specifiche esigenze dell’amministrazione destinataria dell’acquisizione” ed era stato confermato, anche all’indomani dei fatti accaduti, nel corso della riunione del 22 ottobre 2020.

Il quarto motivo di ricorso è anch’esso parzialmente fondato.

Come deduce il ricorrente, Consip ha erroneamente invocato il principio di segretezza delle offerte per giustificare l’annullamento della gara riguardante l’intero Lotto 2.

Il principio di segretezza può semmai essere richiamato per escludere la possibilità di rinnovare la valutazione delle offerte tecniche una volta conosciuta, da parte della Commissione, l’offerta economica dei concorrenti al fine di evitare la compromissione del giudizio che si fonda, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio economicamente più vantaggioso, sulla discrezionalità tecnica.

Il principio non è tuttavia utilmente invocabile per fondare l’annullamento dell’intera procedura di gara (annullamento della gara del Lotto 2) poiché in questo secondo caso la misura prescelta non sarebbe proporzionata rispetto al rischio che si vuole evitare di incorrere. Per escludere la violazione della segretezza delle offerte sarebbe infatti sufficiente rinnovare la fase di presentazione delle offerte, senza dover per questo porre nel nulla l’intera procedura di gara che, oltre ad essere di rilevanza strategica, dura oramai da circa quattro anni ed ha già richiesto impegno di risorse pubbliche.

D’altronde, per queste stesse ragioni non può accogliersi la richiesta del ricorrente RTI Enterprice di limitare la ripetizione della gara nel “solo segmento della procedura afferente la valutazione dell’offerta tecnica del RTI Engineering” (pag. 27 del ricorso). In tal caso sarebbe evidente la violazione del principio di segretezza delle offerte, innanzi richiamato, che invece occorre scongiurare nel caso di specie.

A conclusione dell’esame del ricorso del RTI Enterprice, il Collegio ritiene assorbita l’istanza del difensore del RTI Almaviva formulata, in via subordinata, all’udienza pubblica del 31 marzo 2021, in considerazione della circostanza che, come si è evidenziato, non risulta rilevante ai fini della decisione del ricorso, ai sensi dell’art. 77, comma 2, c.p.a., accertare in che termini si è svolta “l’attività di valutazione” della Commissione di gara. Difatti, le stesse risultanze emergenti dal verbale del 25 maggio 2020, in cui si dà atto delle operazioni compiute dalla Commissione, dimostrano le gravi illegittimità che affliggono le valutazioni delle offerte tecniche dei concorrenti RTI Enterprice e RTI Engineering evidenziate in precedenza.

10. Ricorso incidentale del RTI Engineering.

Va ora esaminata il secondo motivo (in quanto il primo motivo è stato dichiarato assorbito) del ricorso incidentale del RTI Engineering con il quale si impugna, sempre in via subordinata, il provvedimento di autotutela riguardante l’intera gara del Lotto 2 nella parte in cui non avrebbe preso in considerazione una serie di ragioni, diverse rispetto a quelle indicate da Consip, che giustificherebbero comunque l’autotutela.

La prima censura del secondo motivo del ricorso (pag. 13) coincide sostanzialmente con le ragioni di illegittimità che hanno poi condotto Consip ad adottare l’atto di annullamento e che il Collegio ha ritenuto fondate ma, come detto, non sufficienti per comportare in via generale l’annullamento in autotutela. La seconda censura (pag. 20) invece mira ad ottenere “l’annullamento di tutta la procedura” di gara a causa della condotta tenuta dalla Commissione in violazione degli artt. 30 e 77 del d.lgs. n. 50 del 2016. La censura non può essere accolta per le considerazioni esposte in precedenza e che vengono qui richiamate per ragioni di sinteticità.

11. Ricorso del RTI Almaviva.

Il RTI Almaviva impugna (rg. 9196-2020) l’intera procedura di gara relativa al Lotto 2 di cui chiede l’annullamento alla luce delle illegittimità che sono state riscontrate da Consip in sede di verifica sulla regolarità della gara e che poi sono state recepite con il provvedimento di autotutela della gara relativa al Lotto 2.

Il ricorso va respinto.

L’infondatezza delle censure sollevate deriva dall’idoneità delle illegittimità riscontrate a comportare l’annullamento in via giurisdizionale dell’intera gara relativa al Lotto 2, alla luce delle considerazioni già esposte con riferimento all’esame del quarto motivo del ricorso del RTI Enterprice che vengono qui richiamate per ragioni di economia processuale.

12. Ricorso del RTI Engineering.

Il ricorso proposto dal RTI Engineering avverso l’aggiudicazione della gara disposta in favore del RTI Enterprice (rg. 10009-2020) è fondato nei termini che seguono.

Anche in tal caso, il ricorrente pone a base dei due motivi di ricorso le stesse ragioni di illegittimità che hanno giustificato l’autotutela della procedura di gara relativa al Lotto 2 e che il Collegio ha ritenuto non sufficienti a giustificare la misura attesa l’assenza degli altri presupposti dell’autotutela.

Tali censure ora devono essere esaminate in un’ottica diversa rispetto a quanto avvenuto in precedenza poiché poste a fondamento non già della legittimità dell’esercizio del potere di autotutela del provvedimento di aggiudicazione, ma della legittimità dell’esercizio del potere di aggiudicazione. In questo caso la sussistenza delle illegittimità riscontrate nella procedura di gara comporta una diversa valutazione in ordine alla legittimità del provvedimento gravato poiché quest’ultimo è un atto di primo grado (aggiudicazione) e non già di secondo grado (annullamento dell’aggiudicazione), sicchè per esso non vengono in rilievo i presupposti di legge che conformano l’esercizio del potere di autotutela (art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990).

Ne consegue che il parametro normativo alla luce del quale vagliare il potere di aggiudicazione non richiede, in particolare, la previa valutazione della sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento, bensì unicamente il rispetto della disciplina, normativa e di gara, che ne governa l’esercizio. Per valutare la validità del potere in concreto esercitato è allora sufficiente accertare la sussistenza dei vizi di illegittimità del provvedimento.

Il Collegio, come più volte detto, ha ritenuto tali vizi sussistenti allorquando ha esaminato l’esercizio del potere di autotutela nell’ambito del ricorso del RTI Enterprice, alle cui considerazioni si rimanda. Di qui la fondatezza delle censure sollevate dal ricorrente Engineering.

13. Statuizioni sui gravami.

Il ricorso del RTI Enterprice (rg. 10009-2020) va accolto in parte, mentre va respinto il ricorso incidentale del RTI Engineering; per l’effetto, va annullato il provvedimento di autotutela della procedura di gara relativa al Lotto 2. Il ricorso del RTI Almaviva (rg. 9196-2020) va respinto. Il ricorso del RTI Engineering (rg. 9183-2020) va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di aggiudicazione relativo al Lotto 2.

In conclusione, fermo il ri-esercizio del potere amministrativo in relazione all’intera gara del Lotto 2, allo stato la procedura di gara relativa al Lotto 2 rimane in piedi. A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione del Lotto 2, Consip è tenuta a provvedere, in esecuzione della presente sentenza, al rinnovo della procedura di gara limitatamente al Lotto 2 a partire dalla fase di presentazione delle offerte da parte dei concorrenti che sono stati a suo tempo invitati, secondo quanto dispone l’art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Le spese di giudizio devono essere compensate tra le parti, in ragione della parziale e reciproca soccombenza, nonché della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, dispone la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a. dei ricorsi indicati in epigrafe e, definitivamente pronunciando sui ricorsi principali e sul ricorso incidentale, così provvede:

- il ricorso del RTI Enterprice (rg. 10009-2020) va accolto nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di autotutela della procedura di gara relativa al Lotto 2, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti conseguenziali in relazione alla procedura di gara in contestazione;

- il ricorso incidentale del RTI Engineering (proposto nel giudizio rg. 10009-2020) va respinto;

- il ricorso del RTI Almaviva (rg. 9196-2020) va respinto;

- il ricorso del RTI Engineering (rg. 9183-2020) va accolto nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di aggiudicazione relativo al Lotto 2.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2021 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Primo Referendario

Luca Iera, Referendario, Estensore

     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Luca Iera   Francesco Riccio
     

IL SEGRETARIO

 

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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

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